Columna del profesor Corral crítica lamentable opinión del Tribunal Constitucional

Comparto plenamente la posición del apreciado profesor Hernán Corral, quien fue mi ayudante de Civil con don José Joaquín Ugarte,  recién regresado Hernán de su doctorado. Es más, creo que lo correcto es-debió ser que el Presidente no promulgase el proyecto en la forma en que fue aprobado por el tribunal constitucional. Esto porque esa opinión vulnera abierta y gravemente el art. 3° de la Convención al valorar por sobre ese principio un derecho a la privacidad construido con endebles razones.

 "El Tribunal Constitucional declaró inconstitucional un precepto del proyecto de ley que pretende combatir el acoso sexual de menores y la pornografía infantil. La norma, aprobada por unanimidad en el Congreso, establecía la obligación de los cibercafés de exigir la identidad de sus usuarios para llevar un registro reservado que podía ser consultado por un fiscal, previa orden de un juez. La mayoría del tribunal consideró que los resguardos no eran suficientes para impedir la lesión al derecho a la vida privada de los usuarios: "Dicha intimidad resultaría usurpada en caso de seguimientos o monitoreos sistemáticos, constantes y focalizados", declaró el fallo.

 La decisión puede conectarse con otra de la Corte Suprema de Estados Unidos emitida casi al mismo tiempo. Una ley de California había establecido la prohibición de que videojuegos violentos fueran vendidos a menores. Se definían como violentos los juegos en que las opciones disponibles incluían matar, mutilar, desmembrar o abusar sexualmente una imagen humana, por lo que, en su conjunto, era capaz de suscitar el interés morboso de menores. Como ejemplo, en uno de estos juegos, el usuario tortura a una niña mientras ella suplica misericordia, la rocía con gasolina y le prende fuego. Las empresas productoras impugnaron la ley por atentar contra la libertad de expresión.

La corte, por una mayoría de 7 a 2, les dio la razón. Según la sentencia, sólo las ideas que incurren en "obscenity", en un sentido ligado a lo sexual, pueden ser limitadas. No así el discurso de contenido violento, por fuerte que sea y aunque se le utilice por medios de entretención que incluyen la interacción de los menores que protagonizan virtualmente las acciones de violencia extrema. La corte no ve que este tipo de juegos tengan un efecto más dañino que los tradicionales cuentos infantiles, aludiendo -por ejemplo- a la crueldad de la bruja que envenena a Blancanieves.

 Si bien se trata de decisiones diversas, la conclusión de fondo es la misma. Entre el interés público de proteger a los menores y los derechos y las libertades de los adultos, a la privacidad o a la libre expresión, los jueces se inclinan por estos últimos. Lo más preocupante es que no se trata de una privación de estos derechos en favor de los intereses de niños y jóvenes, sino de simples limitaciones a su ejercicio: dejar constancia de la identidad al usar un cibercafé o comercializar videojuegos de violencia dura requiriendo la intervención de una persona mayor de edad. Al parecer, los jueces no ponderan los riesgos que corren los menores de ser abusados y corrompidos.

En lo que se refiere a la decisión de nuestro Tribunal Constitucional, la invocación de la vida privada es excesiva. Como advierten los ministros disidentes, hoy es imposible evitar la formación de bases de datos, de modo que se protege mejor la privacidad regulándolas y no prohibiéndolas. Es de esperar que en dilemas futuros se tome más en cuenta el criterio del mejor interés de los menores establecido en la Convención de Derechos del Niño. En nuestro país sería aconsejable reponer en otra iniciativa de ley el registro de usuarios de internet, reforzando las medidas para evitar que pueda ser mal utilizado." En La Tercera, del 18 de agosto del 2011

Sentencia de Ministra de Corte de Apelaciones de Santiago 8 de Noviembre de 2010

Esta sentencia, en una causa de fuero, es de gran interés por varias razones.
Hay un razonado análisis de las razones en que puede fundarse la inhabilidad de una madre para ejercer el cuidado personal de sus hijos. A diferencia de muchos fallos que tienden a una recepción acrítica de informes periciales (que no suelen cumplir, como hemos sostenido antes, con los requisitos del art. 45 de la Ley Nº 19.968), la ministra sentenciadora somete a un exigente escrutinio diversos dichos de profesionales de la salud y de la red Sename para sopesarlos adecuadamente y extraer de éstos, la información a la que le asignará valor, y ofrece razones para esta elección. Es poco frecuente un ejercicio de motivación de sentencias tan detallado y bien estructurado.
Otro elemento valioso, en mi opinión, reside en la capacidad del tribunal, para no entrar en cierto conventilleo laberíntico que arma una de las partes para descalificar a la otra. Muy limpiamente escoge y explica por qué, buena parte de lo que dice el demandante, no tiene nada que ver con lo que solicita.
Un tercer aspecto a valorar positivamente lo constituye la valoración que hace la sentenciadora de la opinión de la consejera técnica. Ni la ley (ni su historia fidedigna), ni los autoacordados, ni manuales ni instructivo alguno, han sido capaces de abordar con una mínima claridad en qué ha de consistir la cooperación que debe prestar el consejo técnico. La práctica ha engendrado heterogéneas funciones y roles, no siempre en línea con las altas expectativas con que se armó esta institución. El fallo, en el considerando 26, explicita la opinión de la consejera, su posición ante la cuestión debatida, las razones técnicas que la fundan, y luego, es posible observar el peso que ha tenido esta opinión en la decisión del tribunal. No conozco una sentencia que exhiba este nivel de claridad sobre el aporte insustituible que puede hacer el conocimiento experto de un profesional delas ciencias sociales como apoyo de una decisión jurisdiccional. No es raro que con posterioridad a este caso, la Corte le haya encargado a la ministra González uno de los casos más polémicos del momento. A la luz de este fallo es posible apreciar sus dotes de jurista. Sentencia de Ministra de Corte de Apelaciones de Santiago 8 de Noviembre de 2010

Artículo sobre libertad de expresión e Interés superior del niño, de Domingo Lovera

En la Revista Chilena de Derecho Privado, apareció el excelente artículo del profesor Domingo Lovera "Libertad de expresión e interés superior del niño, a propósito de las sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de 6 de marzo de 2009 y de Corte Suprema de 23 de abril de 2009" que linkeo acá y del cual dejo infra los fallos que comenta el paper.

Este caso surge de la expulsión (cancelación de matricula) a un estudiante en Antofagasta por participar en las movilizaciones estudiantiles de la época.
La Corte de Apelaciones rechaza el recurso interpuesto por la madre del adolescente, fundándose, erróneamente, en la disposición de la LOCE que prohíbe a las instituciones educacionales efectuar orientación partidista, no cayendo en cuenta el tribunal nortino que dicho deber recae, como parece obvio, en el establecimiento y no en los sujetos que asisten a clases en el establecimiento.

La Corte Suprema revoca dicho fallo y acoge el recurso. En una declaración que debería preocupar a todos los autores de reglamentos educacionales del país dispone: "
"la [sola] circunstancia de que el 'Manual de Convivencia Escolar' del colegio recurrido autorice la caducidad de la matrícula en casos de suma gravedad luego de oír al consejo de profesores de curso o al consejo general de profesores y que el contrato de prestación de servicios educacionales fue suscrito sólo por el año lectivo 2008, no son razones jurídicas que puedan justificar el cese de la relación educativa"
Y agrega "no es razonable expulsar de alguna comunidad a una persona a causa de que ésta sustente ideas que se califican de contrarias a los valores que reconoce la entidad, entre otras razones, porque se la excluye no obstante el derecho de expresión que le asiste"

Domingo Lovera es Profesor de Derecho Constitucional de las Universidades Diego Portales y Adolfo Ibáñez

Fallo C Apelaciones Antofagasta


Corte Suprema

Corte Suprema, de 15 de julio del 2008: Interés Superior del Niño como principio indeterminado

Santiago, quince de julio de dos mil ocho.

Vistos:

En estos autos, RIT N° C-816-2006, RUC N° 06-2-0062791-K, del Juzgado de Familia de Viña del Mar, don Julio Cesar Arriola Tapia y doña Ema Alejandra Donoso Leiva, han deducido demanda solicitando se les conceda el cuidado personal de su hija, la menor Kassandra Catherine Arriola Donoso, quien se encuentra bajo el cuidado de su abuela paterna, la demandada, doña Elina Del Carmen Tapia Fajardo.

Por sentencia de primer grado de cinco de junio de dos mil siete, que se lee a fojas 138, de estos antecedentes, se acogió la demanda, declarándose, en consecuencia que el cuidado personal de la menor lo detentarán sus padres, quienes velarán por su mantención, educación y actividades propias de la misma. Se le reconoce a la demandada el derecho a mantener una relación directa y regular con su nieta, en los términos que se indica.

Se alzaron tanto la parte demandante como la demandada y una de las salas de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, por fallo de veintinueve de abril del año en curso, escrito a fojas 189, revocó el de primer grado, que acogió la demanda y, en su lugar la rechaza, debiendo permanecer la menor en el hogar y al cuidado de la abuela paterna, la demandada de autos. Asimismo, se establece que los padres de la niña, mantendrán una relación directa y regular con su hija, debiendo llevarla a su hogar todos los fines de semana desde el viernes a las 18:00 horas hasta las 18 horas del día domingo, retirándola y devolviéndola al hogar de la abuela paterna a más tardar a las 21 horas del día domingo y que, además, pasará todas las vacaciones escolares, invierno y verano y otras que sean de esa naturaleza en el hogar paterno, salvo acuerdo en contrario o que las condiciones de salud de la niña, debidamen te certificadas lo impidan o que una actividad escolar ineludible de ésta lo dificulte, lo que deberá ser acreditado y avisado a los padres con la debida antelación.

En contra de esta última decisión la defensa de la parte demandante, dedujo recurso de casación en el fondo el que pasa a analizarse.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que por el presente recurso se denuncia la infracción de los artículos 224 y 226 del Código Civil, en relación con el artículo 42 de la Ley 16.618. Argumenta la parte recurrente que los jueces del fondo han vulnerado las disposiciones citadas, al resolver como lo han hecho, rechazando la acción intentada, confiando el cuidado personal de la menor a la abuela paterna, en circunstancias que, los actores, sus padres, se encuentran aptos para ejercerlo. Alega, que de este modo se ha desconocido el mandato legal que establece que el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos corresponde de consuno a los padres, al no encontrarse inhabilitados. Señala, que el presupuesto que se requiere para no otorgar el cuidado personal de un hijo a sus padres es que concurra alguna causal de inhabilidad física o moral en ambos progenitores. A continuación se refiere a lo que debe entenderse por causal de inhabilidad física o moral, a la luz de lo dispuesto por el mencionado artículo 42 de la Ley de Menores, concluyendo que tal como se ha establecido en la sentencia atacada, no concurre en la especie ninguna causal de inhabilidad, ni física ni moral, que imposibilite a los padres para ejercer el cuidado personal de su hija.

Segundo: Que se han establecido como hechos en la sentencia impugnada, los siguientes:

a) que la menor de autos, se encuentra arraigada en el hogar de la abuela paterna y acostumbrada a su entorno escolar, desarrollando actividades extra programáticas que le agradan y contribuyen a su desarrollo y crecimiento personal.

b) sus padres y sus dos hermanas menores viven en Cartagena desde febrero de 2007, contando el padre con un trabajo estable, en virtud del cual se le proporciona casa con dos dormitorios.

c) el colegio al que debería asistir la niña se encuentra retirado del hogar paterno.

d) los ingresos del padre ascienden a $137.500, más casa habitación, una vivienda precaria.

e) ninguno de los padr es presenta adicción a drogas o sustancias psicotrópicas.

f) los padres no presentan rasgos de personalidad psicopatológicos, pero presentan dificultades en la canalización y manejo emocional.

g) la madre de la menor fue condenada como autora de actos de violencia intrafamiliar en perjuicio de la abuela paterna y de la menor de autos, por sentencia de 30 de septiembre de 2004, en causa Rol N°3802-2004 del Primer Juzgado Civil de Viña del Mar.

h) la menor ha asistido a terapia psicológica.

i) los padres de la menor no se encuentran inhabilitados para ejercer la tuición de la misma.

Tercero: Que sobre la base de los hechos reseñados en el motivo anterior, los sentenciadores recurridos consideraron que: ?la menor se encuentra adaptada a su entorno familiar actual, a su medio escolar y social, trasladarla, por ahora de su ambiente puede ser perjudicial para su desarrollo emocional, puesto que, acostumbrada a un ambiente desde hace más de cinco años, a su colegio, compañeros de estudios, actividades extra escolares pendientes para las cuales se está preparando con entusiasmo, interrumpir la terapia psicológica significaría sufrir un desarraigo de su entorno que puede perjudicarla más que serle beneficioso?. Por lo anterior, concluyeron los jueces del fondo que, no resulta procedente, por ahora, modificar la situación de la niña en cuanto a la tuición que detenta la abuela paterna, debiendo mantenerse ésta, en aras del interés superior de la menor, la que fue oída en dos oportunidades en el proceso, estimando que los tribunales se encuentran facultados para alterar las normas de tuición cuando sea necesario por haber sido objeto de descuido y, en algún momento, de maltrato. Asimismo, se establece un régimen de relación directa, regular y permanente entre la menor y sus padres, a fin de alcanzar un vínculo afectivo con ellos y sus hermanas que posibilite en el futuro que ella pueda volver, en definitiva, al hogar paterno.

Cuarto:Cuarto: Que de acuerdo a lo previsto en los artículos 225, incisos tercero, 226 y 228 del Código Civil, las causales que pueden afectar a los progenitores e impedir el ejercicio del cuidado personal respecto de sus hijos, son las siguientes: a) cuando el padre o la madre en quien se ha radicado la tuición se los hijos, los maltraten; b) cuando el padre o la madre en su caso, descuide a los hijos; c) cuando respecto de cualquiera de ellos concurra ?otra causa calificada?; d) cuando el padre o la madre hubiere abandonado al hijo; e) cuando a cualquiera de ellos afecte una inhabilitada física o moral. El legislador señaló causales específicas en virtud de las cuales es dable modificar la norma legal, contenida en el mencionado artículo 225, pero también consagró una causal genérica ?otra causa calificada?, es decir, quedó entregado al juez del fondo, en cada caso concreto, determinar si es conveniente para el niño privar a los padres de su cuidado para entregarlo a un tercero.

Quinto: Que por su parte el artículo 42 de la Ley de Menores previene que para los efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral: 1°) cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2°) cuando padecieren de alcoholismo crónico 3°) cuando no velaren por la crianza, el cuidado personal o la educación del hijo, 4°) cuando consintieren que el hijo se entregue en la vía o en lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio; 5°) cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6°) cuando maltraten o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad, y 7°) cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.

Sexto: Que si bien el cuidado personal de los hijos corresponde a sus padres, la interpretación armónica de las normas citadas permite concluir que el juez de la causa puede modificar la regla del artículo 225 del Código Civil y privar a los progenitores de dicho cuidado y entregarlo a un tercero (debiendo preferirse para estos efectos a los consanguíneos más próximos y sobre todo a los ascendientes), al configurarse algunas de las situaciones descritas en los motivos anteriores que los inhabilitan para ello o porque el interés superior del menor así lo aconseje.

Séptimo: Que en efecto en estas materias cabe considerar siempre el interés superior del niño, principio fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley N°19.968 y, aún c uando su concepto sea indeterminado, puede afirmarse que el mismo, alude a asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los menores y a posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su personalidad.

Octavo: Que en autos, los jueces del fondo, han concluido de acuerdo al principio del interés superior del niño, resulta necesario mantener a la menor de que se trata, por ahora, bajo el cuidado de su abuela paterna, en beneficio de su desarrollo social, afectivo y psíquico, lo que ha permitido a los sentenciadores conforme a derecho, rechazar la pretensión de los actores.

Noveno: Que así las cosas no puede considerarse que el fallo atacado haya incurrido en los yerros que se le atribuyen, puesto que la interpretación y aplicación que hace de las normas invocadas, no es contraria a la que procede, al ajustarse a lo que las mismas disponen y en especial, a los principios que rigen en materia de familia.

Décimo: Que de lo razonado se establece que los sentenciadores recurridos, al decidir como lo hicieron, no incurrieron en los yerros denunciados, por lo que el recurso intentado será desestimado.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765, 766, 767, 768, 783 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza, el recurso de casación en el fondo deducido por la parte demandante a fojas 193, contra la sentencia de veintinueve de abril del año en curso, que se lee a fojas 189 y siguientes.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Nº 3.202-08.

Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores Patricio Valdés A., Pedro Pierry A., señora Gabriela Pérez P., Ministro Suplente señor Julio Torres A., y el Abogado Integrante señor Ricardo Peralta V. No firma el Abogado Integrante señor Peralta, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ausente. Santiago, 15 de julio de 2008.

Autoriza la Secretaria Subrogante de la Corte Suprema, señora Carola Herrera Brümmer.

Corte Suprema, 14 de abril del 2008: interés superior del niño

Santiago, catorce de abril de dos mil ocho.

Vistos:

En estos autos, RIT N° A-3-2006, RUC N° 06-2-0029417-1, del Juzgado de Familia de Viña del Mar, comparecieron don Andrés Iván Wolfenson Pérez y doña Loreto Marchant Ramírez manifestando su voluntad de adoptar a la niña Bárbara Catalina Quiero Marchant, de cinco años de edad, nacida el 30 de octubre de 2000, hija matrimonial de la compareciente con don cesar Antonio Quiero Vidal.

Por sentencia de primer grado de veintinueve de marzo de dos mil siete, que se lee a fojas 141, de estos antecedentes, se rechazó la solicitud por considerar que no existen antecedentes suficientes y de tal gravedad, que justifiquen el privar a la niña de su derecho a la identidad y de conocer sus orígenes, sin perjuicio del derecho para impetrar otras acciones cuando ésta pueda emitir opinión, atendida su edad y madurez en un asunto que le afecta de manera tan absoluta e irreparable.

Se alzaron los solicitantes y una de las salas de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, por fallo de veintiuno de diciembre de dos mil siete, escrito a fojas 175, con mayores fundamentos, por decisión de mayoría, confirmó el de primer grado.

En contra de esta última decisión la defensa de los solicitantes, dedujo recurso de casación en el fondo que pasa a analizarse.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero Primero: Que por el presente recurso se denuncia la infracción de los artículos 3° y 21 de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño; 5° inciso segundo de la Constitución Política de la República, 1° y 12 de la ley 19.620, argumentando, en síntesis, que se infringen por el hecho de establecer que al ocultar la información de su origen biológ ico a la menor, ello no permite a los sentenciadores adquirir convicción en el sentido que su padre biológico realmente la abandonó y que la opinión de la niña de querer ser adoptada por su padre de crianza, atendida su corta edad, no es relevante frente a lo absoluto e irreversible que significa acceder a la demanda planteada, estimando que ello significaría renunciar a conocer sus raíces y, en consecuencia, a su derecho a la identidad. Lo anterior significa que los sentenciadores hicieron primar el principio de la identidad, entendiendo éste en su aspecto más restrictivo, por sobre el interés superior de menor, infringiendo el orden de los principios y disposiciones legales antes citadas.

Agrega que el desconocimiento de sus orígenes biológicos en el caso de autos ya no es efectivo y, por ende, no puede ser un obstáculo para que la niña sea adoptada, pues el principio del interés superior es el más importante, aún cuando, en el caso de autos, los otros aspectos del derecho a la identidad, como son la cultura, familia y nacionalidad están perfectamente amparados.

Añade que la sentencia reconoce que los solicitantes cumplen a cabalidad con los requisitos de idoneidad para adoptar a la niña y que en la práctica y en los hechos desempañan a la perfección el rol de padres desde que Bárbara tenía un año de edad, por lo que no se entiende razón que justifique el rechazo de la pretensión, desatendiendo con ello el interés superior del niño, principio rector en esta materia.

Indica que la norma del artículo 12 de la ley 19.620 establece en forma imperativa a través del término ?procederá? la declaración judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado, sea que su filiación esté o no determinada, cuando el padre o la madre o la persona a quienes se haya confiado su cuidado, no le proporcionen atención personal o económica durante el plazo de cuatro meses, requisitos que en la especie se cumple, sin que el progenitor por más de cinco años le haya proporcionado atención alguna, es decir, el abandono por parte del padre es un hecho cierto.

Segundo: Que la acción ejercida en autos se sustenta en el artículo 12 de la Ley 19.620 y los comparecientes solicitan se declare la susceptibilidad de adopción de la menor Bárbara Catalina Qu iero Marchant, actualmente de 7 años de edad. El citado precepto previene: ?procederá la declaración judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado, sea que su filiación esté o no determinada, cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado se encuentran en una o más de las siguientes situaciones: N° 2. No le proporcionen atención personal o económica durante el plazo de cuatro meses. Si el menor tuviere una edad inferior a un año, este plazo será de treinta días.?

Tercero: Que la ley 19.620 tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales cuando ello no le puede ser proporcionado por su familia de origen. El artículo 3º del mismo cuerpo legal obliga al Tribunal que conoce de la adopción a tener en cuenta la opinión del menor en función de su edad y madurez. La normativa nacional es concordante con lo que prevé el artículo 21 de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño.

Cuarto: Que en estas materias cabe considerar como una regla de interpretación el interés superior del niño y aún cuando el concepto es jurídicamente indeterminado puede afirmarse que alude a asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los menores y a posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida orientados a asegurar el libre y sano desarrollo de su personalidad.

Quinto:Quinto: Que desde otra perspectiva, el artículo 1º de la Carta Fundamental, proclama que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y que el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto de los derechos y garantías que la Constitución establece. Las aspiraciones del constituyente, en relación a los más desvalidos como son los menores, se manifiestan de manera más concreta en artículo 19 Nº 10, que en lo pertinente dispone: ?los padres tienen el derecho preferente y el deber de ed ucar a sus hijos?.

Sexto: Que los solicitantes, don Andrés Wolfenson Pérez y doña Loreto Roxana Marchant Ramírez, se casaron el 15 de marzo de 2003 y desde esa fecha ejercen el cuidado personal de la niña, la que forma parte del grupo familiar junto o la hija matrimonial Catalina Andrea. La crianza y educación de Bárbara ha sido bien calificada por los profesionales que han intervenido en este proceso y el padre biológico de la menor ?oponente de autos- reconoce expresamente que se encuentra bien cuidada.

Séptimo: Que es un hecho de la causa que el progenitor de la niña, por las razones que sean, no se ha preocupado de mantener con ella un régimen comunicacional ni ha contribuido a su manutención y educación desde que se separó de la madre. Las explicaciones dadas en la causa no son suficientes para justificar su conducta ni permiten adquirir la convicción de que la madre y su nueva pareja ejercieron una presión de tal entidad que se vio impedido de accionar en resguardo de sus derechos y de los de su hija. En estos temas la lógica y la experiencia llevan a concluir que el interés de los padres se manifiesta en actos concretos, lo que acá no se advierte, sobre todo si se tiene presente que en la especie el oponente aún no insta por regularizar esta situación.

Octavo: Que en segunda instancia se acompañó a los autos un informe psicológico emanado de la profesional doña Mónica Alvarado Huerta, en el cual se detalla el proceso por el cual se reveló a la niña la verdad de su origen, los conceptos de adopción, padre biológico y de crianza o corazón, manifestando ella su deseo de ser adoptada por su ?padre Andrés?.

Noveno: Que de acuerdo a lo anterior el derecho a la identidad de la menor no se ha visto conculcado desde que si en un principio le fue ocultada la verdad acerca de su origen, esa situación se ha revertido y la falta de comunicación afectiva entre ambos, es también parte del abandono en que incurrió su progenitor por más de cuatro años, el que sólo se vio interrumpido a consecuencia de este proceso.

Décimo: Que, como ya se dijo, el interés superior del niño consiste en la plena satisfacción de sus derechos afectivos, económicos y de educación. En la especie los solicitantes cubren todas las necesid ades de la niña y ella forma parte de una familia bien constituida, con fuertes lazos de cariño y protección, lo que no se observa con el padre biológico. Por consiguiente, al no haber prestado Cesar Quiero Vidal, atención personal, afectiva y económica a su hija por más de 4 años, se cumple en la especie la situación prevista en el Nº 2 del artículo 12 de la ley 19.620.

Undécimo: Que siendo el interés superior del niño un principio fundamental en esta materia, los sentenciadores lo han preterido en beneficio del padre biológico, lo que importa una abierta infracción a las reglas de los artículo 1º y 12 de la ley 19.620 y 3º y 21 de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño. Sin causa legal justificada, constado el abandono por parte del oponente, se dejó de aplicar la ley a una situación de hecho regulada por ella.

Duodécimo: Que, de lo que se viene de decir, fuerza es concluir que los sentenciadores recurridos, al decidir como lo hicieron, incurrieron en los errores de derecho denunciados lo que influyó sustancialmente en lo resolutivo del fallo, desde que trasgrediendo, además, las normas de la sana crítica, desestimaron la solicitud de declarar a la menor como susceptible de ser adoptada, la que de acuerdo a los antecedentes allegados a la causa era procedente.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765, 766, 767, 768, 783 y 785 del Código de Procedimiento Civil, Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765, 766, 767, 768, 783 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge, sin costas, el recurso de casación en el fondo deducido por los solicitantes a fojas 179, contra la sentencia de veintiuno de diciembre de dos mil siete, que se lee a fojas 175, de estos antecedentes, la que se invalida y reemplaza por la que se dicta a continuación, separadamente y sin nueva vista.

Regístrese.

Nº 1.384-08.

Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Patricio Valdés A., señora Gabriela Pérez P., Ministro Suplente señor Julio Torres A., y los Abogados Integrantes señores Roberto Jacob Ch., y Ricardo Peralta V. No firma el Abogado Integrante señor Peralta, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ausente. Santiago, 14 de abril de 2008.

35

Autoriza el Secretario de la Corte Suprema, señor Carlos Meneses Pizarro.

Derecho a ser oído, interés superior y un caso crítico: Una enferma terminal de 13 años gana la batalla para morir dignamente

"Hannah Jones tiene 13 años y ha sufrido una extraña forma de leucemia que ha generado en una afección cardiaca. La enferma terminal es hoy noticia en buena parte de los medios ingleses porque ha rechazado someterse a un trasplante de corazón que podría salvarle la vida. La paciente ha señalado a los doctores que la intervención sería demasiado arriesgada y que podría no funcionar, por lo que prefiere pasar sus últimos días en compañía de su familia y amigos.

El camino para que Hannah ganara su derecho a morir dignamente no ha sido fácil. Uno de sus triunfos ha sido el de persuadir a su hospital, el Herefordshire Primary Care Trust, para retirar los recursos legales que buscaban quitar la custodia a los padres para dar luz verde al trasplante. La niña recibió en su habitación a un trabajador de la oficina de protección del menor. Lo dicho en esa conversación no ha sido dado a conocer, pero fue suficiente como para que el equipo legal del hospital aconsejara no seguir adelante con los trámites.

"No sé exactamente lo que Hannah les ha dicho, pero ha debido ser algo muy poderoso como para convencer a esas personas de que ella tenía razón. Es increíble que una persona tan joven, y que ha atravesado por tantas cosas, tenga el coraje para exigir sus derechos. Estamos muy orgullosos de nuestra pequeña", ha dicho Andrew, el padre de la niña al diario The Independent.

La encrucijada
A los cinco años de edad a Hannah le fue diagnosticada una leucemia, por lo que le fueron recetadas varias medicinas muy fuertes. Con el tiempo, los medicamentos terminaron por afectar su corazón, causándole un agujero en el órgano. Por ello la familia se encontró en una encrucijada. Por una parte podían seguir adelante para borrar el cáncer, pero de hacerlo era posible dañar aún más el corazón. La otra opción era frenar la medicación y esperar que todo lo administrado con anterioridad hiciera efecto. Esto funcionó ya que la leucemia no ha regresado, pero el corazón ha quedado muy mermado y funciona solamente al 10% de su capacidad.

La opción elegida por los especialistas fue la de un trasplante del órgano. Una decisión que no convenció a la niña ya que había una posibilidad alta de morir durante la operación. De salir airosa del proceso, ningún médico aseguraba que la leucemia no volvería a apoderarse del organismo por sus bajas defensas.

Con esa decisión tomada, Kirsty, madre y enfermera a tiempo completo de Hannah, respondió una noche a una llamada en la casa de la familia en Marden, cerca de Herford (en el norte de Londres). Al otro lado del aparato hablaban las autoridades de la oficina de protección del menor del hospital de Herefordshire, donde la niña recibía revisiones periódicas. Los doctores indicaron que los padres "impedían el tratamiento" de la niña y amenazaron con aplicar una orden del Tribunal Supremo para someterla a la intervención. El proceso ha sido abandonado después de que las autoridades charlaran con la niña."

Fuente: El País.
Más en The Guardian.
Dato de María Paz L.

Notas sobre la génesis del principio del interés superior del niño (I)

Una destacada miembro de la comunidad jurídica nacional en una reciente exposición, señaló que el principio del art. 3° de la Convención tenía 50 años y encontraba su origen en la Declaración de derechos del niño del 59.
Suele ser, por cierto, un error frecuentemente observable en otros trabajos en la escasa literatura nacional sobre familia o infancia.

El origen de la expresión se encuentra en la jurisprudencia inglesa de la segunda mitad del sigo XIX, con tintes éticos en unos casos, como el favor legitimitatis en el campo de la filiación, o de tipo social o familiar en otros, como el favor filii, frente al interés del o de los padres en el terreno de la patria potestad; evidenciando una perspectiva y aplicación limitada, con planteamientos y alcances diferentes.

Es con posterioridad al desastre humanitario que significó la Primera Guerra mundial que va a hacer su aparición en la escena internacional.
Eglantyne Jebb (1876-1928), reformadora social británica, y fundadora de la institución Save the Children, es quien redacta en 1923 una carta de principios sobre la niñez, que junto al trabajo de la Unión Internacional de Auxilio, es la base sobre la que se adopta en 1924 la Declaración de Derechos del Niño, o Declaración de Ginebra, por la Sociedad de las Naciones.
Se sostiene en el principio 2 de este documento:

“Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.”

La misma redacción se mantiene en la Declración de Ginebra
Y por cierto, el borrador polaco de 1978 (que no es más que la Declaración del 59 con algunas leves modificaciones), y que es el texto que origina el proceso de escritura de la Convención de derechos del Niño, declara:
“Art. II. The child shall enjoy special protection and shall be given opportunities and facilities, by law and by other means, to enable him to develop physically, mentally, morally, spiritually and socially in a healthy and normal manner and in conditions of freedom and dignity. In the enactment of laws for this purpose, the best interests of the child shall be the paramount consideration.”

Es decir, hasta el 79, el principio era un límite a la actividad legislativa. Será a mediados de los ochenta, en el seno del Grupo de Trabajo que debat{ia los borradores de la Convención, que se reperfilará este principio, lo que comentaremos en un nota posterior.

Fallo sobre Interés Superior del Niño, de Corte de Apelaciones de Santiago, de 1° de septiembre del 2004

En Santiago, uno de septiembre de dos mil cuatro.

VISTOS: Se reproduce la sentencia en alzada de fecha veintiocho de mayo de dos mil cuatro, escrita a fojas 29, excepto sus considerandos 3º, 4º y 5º que se eliminan. Y se tiene en su lugar y, además, presente:
1º Que la solicitante de tuición, a fojas 31, apela contra la sentencia definitiva de fecha veintiocho de mayo de dos mil cuatro, escrita a fojas 29, que no dio lugar a la solicitud de tuición de fojas 14, pidiendo que se revoque y se acoja tal solicitud.

2º Que la petición de tuición del menor Benjamín Pedro Cabral May, por parte de la tía del mismo, hermana de la madre, Patricia Alejandra May Urzúa, se fundó en que habiendo muerto la madre del niño, su tía y el padre del menor suscribieron un acuerdo o transacción de tuición, por escritura pública, en la que este último entrega libre, voluntaria y conscientemente la tuición del menor antes individualizado, a la peticionaria de autos, según reza tal acuerdo a fojas 9.

3º Que la sentencia apelada, no dio lugar a esta solicitud basada, en síntesis, en que en virtud de lo dispuesto en los artículos 225 y 226 del Código Civil, el acuerdo de tuición sólo está permitido respecto de los padres, y que para otorgar la tuición a un tercero, la ley exigiría que se acreditara una causal de inhabilidad física o moral de los padres, lo que no habría ocurrido en la especie.

4º Que una interpretación armónica de los artículos comprendidos en el Título IX, del Libro I, del Código Civil: De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, y en particular de los artículos del mismo Código, citados en la sentencia, permite concluir que, respecto de la tuición, el legislador consideró, primeramente, como criterio relevante y decisorio, la voluntad o autonomía de los padres para adoptar las resoluciones a este respecto. Subyace a la norma jurídica la consideración, prima facie, de que son los padres los que están en mejor situación para adoptar las decisiones que permitan asegurar la mayor realización espiritual y material posible del menor, así como asegurar el ejercicio -al hijo - de sus derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. El legislador, en el artículo 225 del Código Civil, resuelve supletoriamente, ya sea en silencio de los padres, o bien, si no hubiere acuerdo y hasta no se disponga otra cosa mediante sentencia judicial, que si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. Y, recogiendo la idea de primacía de la autonomía de los padres, la ley, en el inciso 2º del mismo artículo, otorgó la posibilidad de que ellos, de común acuerdo, puedan determinar que el cuidado del hijo corresponda al padre. El reconocimiento de la autonomía significa que, manifestada la voluntad en algún sentido, el juez, en principio, no puede modificar aquella decisión voluntaria de los progenitores. Se entiende, como ya se dijo, que los padres están en mejor situación que el juez para decidir lo que es mejor o más conveniente a los intereses del menor. Ahora bien, si uno de los padres hubiere fallecido, obviamente, siguiendo el mismo principio, será la voluntad del sobreviviente, la que podrá adoptar las decisiones respecto a la tuición del hijo menor, asumiendo él mismo el cuidado personal, o bien, otorgando la tuición a un tercero. Si bien este supuesto no fue considerado expresamente por el legislador, no existe razón alguna para que en este evento, primare la decisión judicial, por sobre la voluntad manifestada del padre sobreviviente. En el caso de autos, se ha acreditado que son padres del menor don Máximo Alberto Cabral y doña Paula María May Urzúa, según certificado de nacimiento de fojas 17; que esta última falleció el día 2 de octubre de 2003, según certificado de fojas 6; que el padre y la tía del menor, hermana de la madre, suscribieron una transacción por escritura pública, de fecha 13 de octubre de 2003, que rola a fojas 9, en la que el primero viene en otorgar y entregar libre, voluntaria y conscientemente la Tuición y curaduría del menor... a la solicitante de la tuición; y que el padre del menor, citado a audiencia judicial, declaró que no está en condiciones económicas para hacerse cargo del niño, que el menor se encuentra en buenas condiciones con su tía, y que está de acuerdo con otorgarle la tuición de su hijo Benjamín Pedro Cabral May a su tía materna, declaraciones que constan a fojas 19. Todo lo cual acredita que en la especie ha habido una clara voluntad del padre en orden a radicar la tuición del menor en la tía materna del mismo. Que así las cosas, no se observa razón alguna para que se altere judicialmente la voluntad libremente manifestada por el progenitor del menor cuya tuición se solicita.

4º Que en el supuesto de que exista un desacuerdo entre los padres, es decir en que hubiere disputa, y que en consecuencia no pueda primar, por ser discordante, la voluntad de los mismos, el legislador ha dispuesto que el juez deberá resolver. Para adoptar esta decisión se debe tomar en consideración el criterio denominado interés superior del menor, según lo prescrito en el mismo artículo 225 ya citado. Sin perjuicio de que en el caso de autos no concurre el supuesto de disputa o falta de acuerdo entre los padres, toda vez que, como se hizo presente, sólo vive un padre; y, además, existe un acuerdo de tuición entre el referido padre y la tía materna del menor, esto es, no hay disputa, se analizará la situación de autos, también, a la luz de e ste principio. Se tiene para ello presente que aquél, constituye, además, un eje orientador y principio o idea fundamental en la temática reglada en el título IX, del libro I, del Código Civil, y particularmente, en los artículos 222 y 242, ambos en sus respectivos incisos 2º, del Código Civil;

5º (sic) Qué el interés del menor constituye un concepto jurídico indeterminado, de contornos imprecisos y de profusa utilización en el derecho comparado. No obstante, puede afirmarse que alude a asegurar al menor el ejercicio y protección de sus derechos fundamentales; y a posibilitar la mayor suma de ventajas, en todos los aspectos de su vida, en perspectiva de su autonomía y orientado a asegurar el libre desarrollo de su personalidad; concepto, en todo caso, cuyos contornos deben delimitarse en concreto, en cada caso;

6º Que para esta determinación en concreto, y acudiendo a criterios estudiados en la doctrina, resulta necesario analizar el caso de autos en relación, al menos, a los siguientes factores: a) las necesidades materiales, educativas y emocionales del menor y la probabilidad de que sean cubiertas por quien pretende la tuición; b) la capacidad y condiciones de la solicitante para asumir la tuición; c) el efecto probable de cualquier cambio de situación en la vida actual del menor; y d) si existiere algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo por consecuencia de la tuición. De acuerdo al informe social, que rola a fojas 22, el menor está integrado en el hogar formado por la solicitante, Patricia May, su cónyuge, y sus dos hijos; y de su lectura se desprende claramente que sus necesidades materiales y educativas son debidamente satisfechas. Se deduce de este informe, también, que el menor es querido por los miembros de dicha familia, otorgándole cada uno de ellos dedicación, atención y afecto; aspectos esenciales para el mejor desarrollo del menor, especialmente en su aspecto emocional. La circunstancia de que el menor, así como su madre fallecida, y su tía, según lo señalado en la apelación, tengan la misma característica, llamada seudoacondroplasia, permite visualizar que probablemente recibirá una mayor comprensión y preparación, tanto en sus aspectos físicos como emocionales, a efectos de desarrollarse íntegramente como persona autónoma. Cabe agregar que el menor ha estado al cuidado de su tía, la solicitante, desde la edad de cinco meses, esto es, desde la fecha del fallecimiento de su madre, de manera que introducir un cambio en la situación actual le acarrearía necesariamente un daño, y sólo se justificaría si de no hacerlo pudiere significarle un daño mayor al menor, lo cual no resulta de autos. En cuanto a la capacidad y condiciones de la solicitante, según se desprende del informe social, se trata de una profesional, de 48 años, casada, que tiene independencia económica; que entre otras ocupaciones, se desempeña en el desarrollo de talleres de evolución de conciencia y es columnista de la revista El Sábado de El Mercurio, no registrándose en autos ningún impedimento en su contra. Por último, no consta en el expediente que permanecer bajo el cuidado de su tía le pudiere significar algún daño. A mayor abundamiento, la tuición la solicita la pariente más cercana del menor, lo cual asegura que éste se desarrollará en el ámbito de su propia familia biológica, no de un tercero extraño, lo que también es beneficioso para el mismo. De otra parte, cabe considerar que sería ilógico y contrario al interés del menor que, por decisión judicial, se obligare al padre a asumir el cuidado de su hijo, en contra de su clara intención de desprenderse de este deber, lo que, por lo demás, ya ha efectuado en los hechos, otorgándola a un tercero, pariente cercano; En consecuencia, de acuerdo a todos los antecedentes que constan en autos, si se otorga la tuición del menor Benjamín Cabral May, a su tía materna, Patricia May Urzúa, se resguarda debidamente el interés del menor ya individualizado.

7º Que, en todo caso, no corresponde aplicar en la especie, como erróneamente lo hace la sentencia en alzada, el artículo 226 del Código Civil, por no concurrir en autos los supuestos de dicho precepto legal. En efecto, la norma citada se refiere al evento de que se discuta la tuición, en un juicio contra los padres, en que, desde luego, no hubiere manifestación de voluntad de los mismos en el sentido de atribuir la tuición a uno de ellos, o a un tercero. La ley supone que los que están en mejor situación para asumir la tui ción son ambos padres o uno de ellos; y, en general, no puede el juez entregarle la tuición a un tercero, en contra de los padres. De allí que la exigencia para romper esa regla es alta, se debe acreditar la inhabilidad física o moral de ambos padres. En el caso de autos, el único padre del menor, ha manifestado voluntad clara en orden a otorgarle la tuición de su hijo a la tía materna del menor, manifestando él mismo que no está en condiciones económicas para hacerse cargo del niño, que el menor se encuentra en buenas condiciones con su tía, y que está de acuerdo con otorgarle la tuición de su hijo Benjamín Pedro Cabral May a su tía materna. Y no se ha discutido la inhabilidad del padre. No ha habido propiamente juicio contra el padre. De manera que es claro que la regla del artículo 226 citado no es aplicable en la especie.

En mérito de las consideraciones anteriores y de lo dispuesto en los artículos 222, 224, 225, 226 y 242 del Código Civil, SE REVOCA la sentencia apelada de fecha veintiocho de mayo de dos mil cuatro, escrita a fojas 29 y 30; y en su lugar se declara que SE ACOGE la solicitud de fojas 14, otorgando la tuición del menor BENJAMIN PEDRO CABRAL MAY, a su tía materna, doña PATRICIA ALEJANDRA MAY URZUA.
Redactada por la abogada integrante Paulina Veloso Valenzuela Rol 4105 - 2004 Se deja constancia que no forma la Ministro Suplente señora Campo, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y acuerdo del fallo, por encontrarse ausente. Pronunciada por la Cuarta Sala integrada por el Ministro Juan Guzmán Tapia, la Ministro (S) María Eugenia Campo Alcayaga, y la abogada integrante doña Paulina Veloso Valenzuela

Interés Superior del Niño y Jurisprudencia peruana

CASACIÓN NRO. 756-2005 PUNO

Lima, trece de marzo del
Dos mil seis.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la Causa número setecientos cincuentiséis guión dos mil cinco; en audiencia pública de la fecha y producida la votación correspondiente con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO:
Es materia del presente recurso de casación la sentencia de vista de fojas doscientos cuarentiséis, su fecha treinta y uno de enero de dos mil cuatro expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno que, revocando en parte la sentencia de primera instancia de fojas ciento cincuentiséis, su fecha veintiuno de junio de dos mil cuatro, declara fundada la demanda en lo concerniente a los actos de violencia familiar en agravio de los menores Arturo y Waldo Huamán Alvarado; en los seguidos contra Arturo Huamán Arias, en agravio de doña Lelia Alvarado Montenegro y otros, sobre violencia familiar;

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Esta Sala mediante Resolución de fojas cincuenta del cuadernillo de Casación, su fecha dieciocho de mayo de dos mil cinco, ha declarado procedente el recurso interpuesto por don Arturo Huamán Arias por la causal prevista en el inciso 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil, relativa a la contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso;

y CONSIDERANDO:
Primero.- Conforme aparece del escrito obrante a fojas doscientos cincuentiséis, don Arturo Huamán Arias denuncia que se ha transgredido el principio procesal de la prohibición de la reforma en peor, según el cual el Juez Superior no puede modificar la Resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte haya apelado o se haya adherido. Sostiene que la sentencia de vista se pronunció en perjuicio del recurrente, quien es el apelante, declarando fundada la demanda de violencia familiar respecto de los menores Arturo y Waldo Huamán Alvarado, cuando en primera instancia se había declarado infundado en ese extremo, a pesar de que la parte demandante (Ministerio Público) y la agraviada Lelia Isabel Alvarado Montenegro no impugnaron dicha sentencia.

Segundo.- Revisados los autos se tiene lo siguiente.- 2.1 Por sentencia de fecha veintiuno de junio de dos mil cuatro, obrante a fojas doscientos cincuentiséis el a-quo declaró fundada en parte la demanda – en lo concerniente a los actos de violencia en agravio de doña Lelia Isabel Alvarado Montenegro-, disponiendo como medida de protección el cese de acoso por parte por parte del demandado, debiendo abstenerse de realizar cualquier acto de violencia física o psicológica en perjuicio de la agraviada, bajo apercibimiento de de imponerle una multa de dos mil nuevos soles a su favor y, en caso de persistir las agresiones se disponga su detención por veinticuatro horas en una dependencia policial. Asimismo, el a-quo dispuso que el demandado y la agraviada se sometan a una terapia psicológica y fijo por concepto de reparación del daño sufrido la suma de cuatrocientos nuevos soles a favor de la agraviada. Finalmente declaró INFUNDADA la demanda en lo concerniente a los actos de violencia en agravio de los menores. El cese de acoso por parte del demandado, debiendo abstenerse de realizar cualquier acto de violencia física o psicológica en perjuicio de los menores, bajo apercibimiento de imponérsele una multa de mil nuevos soles a favor de los menores. Asimismo dispuso se sometiera a terapia psicológica.

Tercero.- Si bien es cierto el artículo 370 del Código Procesal Civil consagra el principio de la “reformatio in pejus” o de prohibición de la reforma en peor –por el cual si una parte recurre en apelación de una resolución, el superior sólo puede reformar la resolución a su favor, jamás en su contra- no es menos cierto que existen normas sustantivas que tienen que tienen prevalencia sobre cualquier norma procesal. Tal es el caso del artículo IX del Código de los Niños y Adolescentes, que dispone que “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la Sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del niño y del adolescente y el respeto de sus derechos”. En consecuencia, estando a que es política permanente del Estado la lucha contra toda forma de violencia familiar, estableciendo medidas cautelares y resarcimiento de los daños y perjuicios causados por ella y al haberse determinado- según las evaluaciones psicológicas obrantes a fojas diez, once y doce- que los menores sufren de maltrato emocional, bien ha hecho la Sala Superior en fijar medidas de protección a favor de los menores;

Cuarto.- Estando a lo expuesto precedentemente se llega a la conclusión que la denuncia por la citada causal deviene en infundada.

Por las razones acotadas, con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas doscientos cincuentiséis, por don Arturo Huamán Arias; en consecuencia;
NO CASARON la resolución de vista de fojas doscientos cuarentiséis, su fecha treinta y uno de enero de dos mil cuatro;
CONDENARON al recurrente al pago de la multa de una Unidad de Referencia Procesal;
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por la Segunda Fiscalía Provincial de Familia de Puno, contra Lelia Alvarado Montenegro y otros, sobre violencia familiar; y los devolvieron

SS
TICONA POSTIGO
CARRION LUGO
FERREIRA VILDOZOLA
PALOMINO GARCIA
HERNANDES PEREZ

Interés superior del niño en fallo de la Corte Suprema

Trueque de etiquetas, hemos denominado la técnica jurisprudencial utilizada por la Corte Suprema, y otros tribunales, para incorporar discursivamente la Convención de Derechos del Niño, pero retornando a las prácticas paternalistas propias del sistema tutelar de la situación irregular. Hacemos lo de siempre, pero le espolvoreamos jerga de derechos humanos de la infancia, para asegurar su conformidad al nuevo entorno normativo.
Este reciente fallo ilustra este punto con una escueta mención al ISN, vinculándolo sin ninguna ligazón argumentativa, con la relación con sus padres.

Fallo Corte Suprema

Recurso 5929/2008 - Resolución: 28107 - Secretaría: UNICA

"Santiago, siete de octubre de dos mil ocho.
A fojas 123: a lo principal y otrosí, téngase presente.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de su razonamiento tercero, que se elimina.
Y teniendo en su lugar, y además, presente:
Que consta en autos que la medida de apremio decretada por la Juez de Familia obedece a motivos justificados consistente en el incumplimiento permanente por parte de la recurrente del régimen comunicacional decretado, adoptada por un plazo razonable, dispuesta por la autoridad y con las facultades que le concede la ley, teniendo en consideración el interés superior del niño que conduce a mantener un contacto directo y permanente con sus padres.
Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política de la República, se revoca la sentencia en alzada de veintinueve de septiembre del año en curso, escrita a fojas 108, en cuanto acogió el recurso de amparo interpuesto a favor de Marcela F. C., y en su lugar se declara que se rechaza, en todas sus partes, el deducido en lo principal de fojas 47.
Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Dolmestch, quien fue del parecer de confirmar la resolución apelada, por compartir sus fundamentos.
Agréguese copia autorizada de esta resolución en el expediente traído a la vista.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Rol Nº 5929-08."

El interés superior del niño en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño, de Miguel Cillero Bruñol

Este trabajo de Miguel Cillero Bruñol, profesor de la UDP y consultor de UNICEF, es ya un texto clásico sobre el interés superior del niño y me parece bueno facilitar su accesibilidad acá, linkeándolo desde el estupendo sitio del Instituto Interamericano del Niño.

Destaco algunos esclarecedores párrafos:
"La Convención ha elevado el interés superior del niño al carácter de norma fundamental, con un rol jurídico definido que, además, se proyecta más allá del ordenamiento jurídico hacia las políticas públicas e, incluso, orienta el desarrollo de una cultura más igualitaria y respetuosa de los derechos de todas las personas.
Así lo ha reconocido el Comité de los Derechos del Niño, establecido por la propia Convención, que ha señalado que el interés superior del niño es uno de los principios generales de la Convención, llegando a considerarlo como principio "rector-guía" de ella.
De este modo, cualquier análisis sobre la Convención no podrá dejar de hacerse cargo de esta noción, pero, a su vez, quien pretenda fundamentar una decisión o medida en el "interés superior del niño" deberá regirse por la interpretación que se desprende del conjunto de las disposiciones de la Convención.
No es posible permanecer indiferente ante interpretaciones del interés superior del niño que tienden a legitimar decisiones que vulneran los derechos que la propia Convención reconoce. El objetivo principal de este artículo responde a la necesidad de aportar a la discusión hermenéutica sobre el interés superior del niño, una concepción garantista que promueva la conciliación entre interés superior del niño y la protección efectiva de sus derechos."


"Desde la vigencia de la Convención, en cambio, el interés superior del niño deja de ser un objetivo social deseable -realizado por una autoridad progresista o benevolente- y pasa a ser un principio jurídico garantista que obliga a la autoridad.
En este sentido debe abandonarse cualquier interpretación paternalista/autoritaria del interés superior; por el contrario, se debe armonizar la utilización del interés superior del niño con una concepción de los derechos humanos como facultades que permiten oponerse a los abusos del poder y superan el paternalismo que ha sido tradicional para regular los temas relativos a la infancia.
En el esquema paternalista/autoritario, el Juez, el legislador o la autoridad administrativa "realizaba" el interés superior del niño, lo "constituía" como un acto potestativo, que derivaba de su investidura o potestad y no de los derechos de los afectados; la justicia o injusticia de su actuar dependía de que el Juez se comportara de acuerdo a ciertos parámetros que supuestamente reflejaban su idoneidad. El ejemplo clásico es el Juez buen padre de familia presentado como modelo en las legislaciones y en la literatura basadas en la doctrina tutelar o de la situación irregular. En aquella orientación teórica, el "interés superior" tiene sentido en cuanto existen personas que por su incapacidad no se les reconocen derechos y en su lugar se definen poderes/deberes (potestades) a los adultos que deben dirigirse hacia la protección de estos objetos jurídicos socialmente valiosos que son los niños.
La función del interés superior del niño en este contexto es iluminar la conciencia del juez o la autoridad para que tome la decisión correcta, ya que está huérfano de otras orientaciones jurídicas más concretas y específicas.
La Convención propone otra solución. Formula el principio del interés superior del niño como una garantía de la vigencia de los demás derechos que consagra e identifica el interés superior con la satisfacción de ellos; es decir, el principio tiene sentido en la medida en que existen derechos y titulares (sujetos de derecho) y que las autoridades se encuentran limitadas por esos derechos."

Documento completo acá.

El interés superior del niño, en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Cánada

Syl Apps Secure Treatment Centre, et al. v. B.D., et al.

The "best interests of the child" was re-affirmed at the central principle of child welfare law and practice by the Supreme Court of Canada. The court made this decision (Syl Apps Secure Treatment Centre v. B.D.), that the "duty of care" to the family is secondary where there is a conflict between the best interests child and the family's interests.
The SCC overruled a split Ontario Appeal Court decision that would have permitted a family to sue child welfare agencies for $40,000 damages. Ontario Justice John Laskin expressed the opinion the family should have had the opportunity to present its evidence of its claims.
A 14 year old girl was apprehended in 1995 by the Children's Aid Society of Halton after she had written a story at her school which alleged that her parents had physically and sexually abused her. After a police investigation, no criminal charges were laid. The girl was found to be a child in need of protection and temporary wardship was ordered. After being placed in foster care and subsequently transferred to several psychiatric facilities, she was sent to the Syl Apps Secure Treatment Centre where B was her social worker/case coordinator. With her consent, she was made a permanent ward of the Crown in 1996.
The family, parents, grandmother and three siblings issued a statement of claim seeking $40,000,000 in damages. They allege that the girl was treated by the Syl Apps centre as if her parents had physically and sexually abused her, that this was negligent conduct, and that the negligence caused R.D. not to return to her family, thereby depriving the family of a relationship with her. The suit named the centre, the Halton Children's Aid Society and the girl's social worker/case coordinator Douglas Baptiste, as defendants.

Justice Rosalie Abella, writing for the court states, "When a child is placed in the temporary care of the Children's Aid Society, or if Crown wardship is ordered, the Child and Family Services Act creates an inherently adversarial relationship between parents and the state. The fact that the interests of the parents and of the child may occasionally align does not diminish the concern that in many if not most of the cases, conflict is inevitable." Judge Abella adds, "While it is true the Act makes references to the family, nothing in them detracts from the Act's overall and determinative emphasis on the protection and promotion of the child's best interests, not those of the family."
Justice Abella points out that "there is a clear legislative intent to protect those working in the child protection field from liability for the good faith exercise of their statutory duty, and this intent is reflected in statutory immunity provisions."