viernes, 27 de febrero de 2015

En programa "Hablemos de justicia", conversando sobre Niños en Tribunales

En este capítulo del programa de la dirección de Comunicaciones del Poder Judicial de Chile, “Hablemos de Justicia”, el periodista Julio Mundaca conversa junto a las juezas Nora Rosatti (jueza penal) y Carolina Benavides (jueza de familia) y el profesor Francisco Estrada, experto en derechos del niño, sobre los niños en el sistema de justicia.


jueves, 12 de febrero de 2015

Auto acordado de Corte Suprema sobre Salas Gesell en tribunales de familia

Auto acordado que regula la implementación y uso de un espacio adecuado para el ejercicio del derecho a ser oídos de niños, niñas y adolescentes en tribunales con competencia en materia de familia.

Teniendo presente:
1°. Que con el objetivo de procurar la mejor atención jurisdiccional de niños, niñas y adolescentes, esta Corte ha realizado diversas acciones para propender al respeto de su interés superior; para proteger su derecho a la intimidad, establecer condiciones factibles para el ejercicio de su derecho a ser oído y resguardar su dignidad y el respeto de sus derechos dentro del procedimiento judicial.
2°. Que el derecho a ser oído de niños, niñas y adolescentes, en conformidad cón el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño, involucra el derecho de éstos a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que les conciernen, y en particular se les reconoce el derecho a ser escuchados en todo procedimiento judicial o administrativo que les afecte.
3°. Que, a mayor abundamiento, el Comité de los Derechos del Niño en su Observación General N° 12 expresó la importancia de la entrega de información al niño, niña o adolescente acerca de "las opciones y las posibles decisiones que pueden adoptarse y sus consecuencias", consagrando que este "derecho a la información es fundamental, porque es condición imprescindible para que existan decisiones claras por parte del niño".
4°. Que, por su parte, el ordenamiento jurídico nacional consagra un marco normativo fundamental de resguardo de los derechos de niñas, niños y adolescentes, constituido por el reconocimiento que la Constitución hace del derecho a la integridad física y psíquica, la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y además la aplicabilidad de las normas internacionales derivadas de Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes; imponiendo al Estado y a la sociedad la obligación de proteger sus intereses y atender a su situación, debiendo implementar políticas públicas y programas que se adapten a sus necesidades particulares.
5°. Que la normativa nacional en materia de familia establece resguardos especiales en cuanto a la participación de niños, niñas y adolescentes dentro del proceso judicial. En este sentido, el artículo 69 de la Ley N° 19.968 expresa la necesidad de que la recepción de las opiniones de niños, niñas y adolescentes en el contexto de procesos de aplicación de medidas de protección se realice "en un ambiente adecuado y cautelando su salud física y psíquica"; mientras que su artículo 79 les consagra el derecho a audiencia con el juez. De la misma manera, algunas leyes especiales se refieren a la necesidad de que el juez escuche a niños, niñas y adolescentes al momento de tomar una decisión que les afecte, tales como el artículo 3° de la Ley N° 19.620, sobre adopción, el artículo 85 de la Ley N° 19.947, de Matrimonio Civil y el artículo 1° inciso final de la Ley N° 17.344, que autoriza el cambio de nombre, entre otros.
6°. Que, en el referido contexto, el Poder Judicial inició en el año 2010 un proyecto piloto en el Juzgado de Familia de Melipilla, destinado a la instalación de una sala especial de entrevista de niños, niñas y adolescentes, como medida consensuada de establecimiento de procedimientos idóneos para su tratamiento.
7°. Que más aún, en 2012, el Consejo Superior de la Corporación Administrativa del Poder Judicial aprobó la ampliación del proyecto a otras jurisdicciones, en conjunto con la implementación de un Manual de Abordaje para la metodología y uso de una Sala Gesell y la realización de capacitaciones en distintos Juzgados de Familia del país, existiendo hasta la fecha jueces y consejeros técnicos capacitados en 22 Juzgados de Familia a lo largo del país, contando cada Juzgado con una sala de entrevista habilitada para niños, niñas y adolescentes.
8°. Que esta Corte estima que es absolutamente necesaria la emisión de directrices que orienten la forma de hacer efectivo el derecho a ser oído de niños, niñas y adolescentes ante los tribunales de justicia, a fin de propender a la realización de las normas nacionales e internacionales vigentes en la materia, haciéndose cargo de las particularidades propias de cada jurisdicción.

sábado, 7 de febrero de 2015

Proyecto de ley de aborto y menores de edad. Mi columna en El Quinto Poder.

El ejecutivo envió a discusión parlamentaria un proyecto de ley que legaliza diversas figuras de aborto. Estas líneas comentan críticamente cuatro aspectos de esta regulación en lo que concierne a los derechos de niñas y adolescentes. Esta columna apoya el derecho de las mujeres a abortar, dentro de un primer período de tiempo, pero no es el propósito de esta columna fundamentar esta posición sino sólo llamar la atención sucintamente sobre cuatro aspectos problemáticos del proyecto de ley del ejecutivo a la espera de desarrollar estos comentarios durante el debate que se abrirá en marzo.

Lo primero es valorar el reconocimiento que el proyecto realiza respecto de niñas y adolescentes. Mi foco principal de atención son aquellas que he conocido profesionalmente y que son niñas vulneradas en sus derechos, en explotación sexual y comercial, realizando vida de calle, abandonadas o maltratadas por sus padres. Ellas difícilmente cuentan con un apoyo adulto y el proyecto en este punto es consistente con el principio de autonomía progresiva contenido en la Convención de derechos del niño al reconocerles el derecho a interrumpir su embarazo.
Los cuatro aspectos que creo necesitan ser revisados son los siguientes:
1. A falta de autorización, dice el proyecto para el caso de la menor de 14 años, “asistida de un integrante del equipo de salud, podrá solicitar la intervención del tribunal de familia.” ¿Un integrante del equipo de salud? ¿En quién está pensando el proyecto? ¿En la matrona? ¿Un estudiante haciendo su internado? ¿Algún ayudante? ¿El abogado del hospital? ¿Existe personal capacitado para esta tarea? ¿Qué ocurre si el equipo de salud no quiere “asistir” a la niña? ¿Puede ella por sí sola impetrar el auxilio de la judicatura de familia?
La expresión “asistida” introduce todas estas inquietudes.
2. Comunicación al juzgado de familia.
Dos problemas presenta esta comunicación. La primera es el reducido plazo: 48 horas. Es bueno recordar que los juzgados de familia no funcionan los domingos y que si no se regula con cuidado y realismo, esta norma puede resultar en contra de la niña.
La segunda cuestión que surge de la comunicación está en su forma. ¿Cómo se hace esa comunicación en horario que no es audiencia? ¿Los juzgados de familia van a habilitar un turno por mail? ¿Se va a formalizar el turno telefónico en todo el país?
3. La autorización por parte del tribunal de familia se hará, dice el proyecto, en un “procedimiento verbal sin forma de juicio”. Este es el principal problema. Regular un procedimiento no es una cuestión baladí a resolver en una frase. O se echa mano a alguno de los procedimientos existentes en justicia de familia (proteccional o voluntario), o se crea uno nuevo. Es importante tanto que exista posibilidad de asistencia letrada para la adolescente como la explícita posibilidad de recurrir la resolución. El Comité de Derechos del Niño ha considerado que el derecho al recurso es parte constitutiva del derecho a ser oído.
4. Poder del médico y del equipo de salud.
El proyecto entrega un considerable peso, en ausencia del representante legal al médico y al equipo de salud. El problema es que diversas prácticas que hemos conocido por años han persistido en un tratamiento a la niña y adolescente no como sujeto de derechos sino como objeto de la benevolencia, del reproche oral o religioso. El Minsal, en conjunto con Unicef ha desplegado una serie de capacitaciones a lo largo del país justamente en la línea de fortalecer el enfoque de derechos en el sistema de salud. Pero existen aún profesionales en el sistema de salud que no tratan a los menores de edad como sujetos de derechos. El proyecto debe asumir esa realidad, no negarla y estatuir algún proceso de reclamación contra decisiones adultas que menoscaben derechos de la niña o adolescente.
El proyecto requiere mejorar su relación con el sistema de justicia so riesgo de generar serios problemas en el ejercicio de los derechos que pretende reconocer.

Link al proyecto de ley del ejecutivo aquí.



miércoles, 21 de enero de 2015

El cierre de los proyectos comunitarios de Sename. Columna de prof. Alejandra González


Según el anuario estadístico 2013 del Servicio Nacional de Menores (Sename), más de 7000 niños a nivel país eran atendidos por los Programas de Prevención Comunitaria (PPC). ¿Qué hacían estos programas? En fácil, ofrecer un espacio de participación y ejercicio de ciudadanía para niños, niñas y adolescentes de sectores caracterizados por una serie de vulneraciones de derechos.
Y no hablo de vulneraciones de derechos de niños exclusivamente, sino de territorios que son el resultado de las tremendas desigualdades que tiene nuestro país, donde los niños son un actor social más.
De hecho tal como planteaban sus bases programáticas para el año 2012 los PPC debían generar espacios de participación y de formación ciudadana para los niños, niñas y adolescentes, que apunten a su incidencia en asuntos de sus comunidades y que sean de su interés, de acuerdo al principio de autonomía progresiva, y desarrollar, con los actores comunitarios o vecinales, un sistema de prevención y alerta temprana de vulneraciones de derechos en el espacio micro territorial.
¿Qué era lo interesante de estos programas? Pues muchas cosas, pero a mi parecer lo más importante es que no había que estar dañado para poder participar en ellos. Se partía de la base que los niños viven en comunidades y que es precisamente ese espacio, el territorio donde continuamente habitan, la plaza donde juegan, donde van a comprar al negocio, los vecinos, lo que era necesario potenciar para que todos fueran responsables de fomentar que el niño fuese un ciudadano más, un ciudadano al cual se le debe respetar cada uno de sus derechos y que es capaz de participar activamente en su vida comunitaria. Porque la ciudadanía no se enseña, se ejerce.
Hacer esto no es fácil, en un país donde los niños siguen siendo objetos, donde raramente pueden opinar en sus escuelas, donde cuando van al médico el doctor le habla al adulto y nunca explica nada, estos proyectos debían instalarse en territorios que las más de las veces están sumamente desconfiados de la intervención estatal, ya que bastante daño se les ha hecho con programas que no han funcionado.
Implica la generación de confianzas, implica posicionar al Programa como un espacio de protección al cual el niño y su familia pueden acudir. En una sociedad caracterizada por una paranoia cada vez más alta en el trabajo con la infancia, hacer ello implica una inversión de años.
De hecho los organismos que llevan a cabo estos programas la mayoría de las veces son ONG pequeñas que tienen un trabajo de vinculación larga en los territorios. Son programas sumamente baratos, por lo cual no son muy rentables para los grandes holdings de intervención en infancia.
Es necesario trabajar en horarios vespertinos, los sábados y los domingos, porque la comunidad y la infancia no se puede trabajar de 9:00 a 17:00. Es necesario estar en la calle y no esperar en una oficina  que los niños vengan a mí.
Muy por el contrario, el resto de los programas Sename, está especializado en niños que ya tienen algún nivel de daño y que es atendido de acuerdo a ese daño.
Se ha insistido en una hiper focalización en las intervenciones en infancia que nos ha llenado de categorías y vaciado de sentido: niños en explotación sexual, niños en la calle, en trabajo infantil, niños infractores de ley, niños consumidores de drogas, como si cada una de esas problemáticas no fuera el resultado de un sinnúmero de violaciones que todos los días realiza el Estado de Chile (educación diferenciada según clase social, salud no garantizada, cesantía y empleo precario para los adultos responsables de los niños, viviendas de baja calidad en barrios carentes de espacios para la infancia, sin áreas verdes, en los márgenes de la ciudad, etc.), como si las problemáticas que vivencia la infancia no se super ponieran y como si las familias de donde provienen esos niños no tuvieran también un daño del cual es necesario responsabilizarse y hacerse cargo.
La gran paradoja de la intervención con infancia es que mientras más dañado, mejor. Un niño que ha infringido la ley que consume drogas tiene una red a la cual recurrir insuficiente por cierto. Un niño que no ha infringido la ley no lo tiene.
Nuestros recursos país están destinados a trabajar con el dañado, pero sabemos perfectamente que ese daño puede prevenirse. De hecho como plantea el estudio sobre efectividad de los PPC realizado por Abarca, Quilodrán y Cortés “la modalidad PPC logra prevenir la ocurrencia de vulneraciones de derechos y al mismo tiempo, el ingreso de los niños y niñas a la Red Sename de Mediana y Alta complejidad (…). El PPC logra prevenir vulneraciones de derechos y la ocurrencia de situaciones de vulnerabilidad como conductas de calle, consumo de droga y conductas transgresoras en contextos altamente violentos y excluidos socialmente”. Sin embargo este país ha decidido castigar antes que prevenir.
Tenemos una Ley de infracción penal adolescente y aún esperamos una ley de garantía de derechos de la infancia.
Y es en este escenario que Sename decide, unilateralmente, dar por finalizado los proyectos PPC.El pasado 2 de enero le llegó una carta a cada uno de los proyectos informándoles que no continuarían y que se “potenciarán una serie de programas que han demostrado el mayor nivel de éxito tanto cuantitativa como cualitativamente.” ¿Qué evaluaciones acreditan eso?
Marcela Labraña, directora del Sename, dijo el pasado viernes en un seminario realizado en la Universidad Diego Portales que se potenciarían las oficinas de protección de derechos. Que se crearían “80 nuevas oficinas” (sic). Estas oficinas “se encargan de la promoción de los derechos de la infancia, del trabajo para implementar sistemas locales de protección y de la atención a niños/as y adolescentes cuyos derechos han sido vulnerados y requieren protección.”  Son operadas desde los Municipios en convenio con Sename.
¿Vamos a municipalizar la prevención y la promoción de las vulneraciones de derecho?¿Es esa la decisión que se está tomando como país? Estamos desmunicipalizando la educación.
Fosis, Salud y Vivienda han observado los beneficios que trae tener políticas sociales con enfoques micro territoriales y Sename pretende que sean equipos comunales los que se hagan cargo del trabajo barrial y comunitario. ¿Cuántos profesionales pretende aumentar por cada OPD? ¿20? ¿40? Porque hasta el momento un psicólogo y un trabajador social que en el mejor de los casos son acompañados por un educador comunitario tienen que hacerse cargo de la promoción de derechos del niño en toda la comuna.
¿Cuántos profesionales se cotratarán en la comuna de Puente Alto?¿En Maipú?¿Van a salir estos funcionarios a hacer campaña política por sus alcaldes durante las elecciones?
¿Vamos a utilizar a los niños y sus familias para que el alcalde de turno salga reelecto? No nos leamos la suerte entre gitanos. Mientras no haya una reforma seria a los gobiernos locales, municipalizar el trabajo con la infancia implicar correr el serio riesgo de la instrumentalización.
Y lo que es aún más dramático ¿alguien le preguntó a esos 7000 niños que tienen a los PPC como espacio de participación su opinión para tomar esta decisión?
El Comité de los derechos del niño recomienda que Chile promueva, facilite y aplique, dentro de la familia, las escuelas, la comunidad y las instituciones, así como en los procedimientos judiciales y administrativos, el principio del respeto de la opinión del niño, y promueva y facilite la participación del niño en todos los asuntos que le afecten.
Y lo recomienda precisamente porque no lo hacemos. Lo más paradójico es que Chile contestó el 2012, que los PPC se estaban haciendo cargo de eso. Los PPC se están movilizando. Han solicitado reunión al ministro de Justicia y al Consejo de la infancia.
Sename violenta a sus niños, a los territorios y a los profesionales que en un trabajo de hormiga han podido legitimarse en las comunidades. Parece un desatino mayúsculo que un Servicio que tiene una imagen pública dañada decida cerrar la única línea de trabajo en la cual es valorado y donde demuestra buenos 

martes, 13 de enero de 2015

Gran fallo de Corte Suprema sobre indemnización de perjuicios en derecho de familia cierra año 2014

El año 2014 terminó, el 30 de diciembre, para el derecho de familia, con una sentencia de la Corte Suprema que constituye todo un leading case, un fallo relevante por las cuestiones a que se refiere, por el carácter general en que puede ser leída su decisión y también por su argumentación. Aborda esta sentencia una de las cuestiones que la academia venía desde hace un tiempo reclamando a la jurisprudencia: la indemnización de perjuicios en el derecho de familia.
Dejo infra un documento que preparé con una breve introducción al caso, y las sentencias de Corte de Apelaciones de La Serena y de Corte Suprema.


El considerando 6º del fallo es explícito en resolver con claridad una de las preguntas acuciantes a este respecto: ¿es posible aplicar en sede de justicia de familia los artículos 2314 y 2329 del Código Civil?

“SEXTO: Que amén de las deficiencias del recurso, no se aprecia razón jurídica alguna que permita excluir la aplicación de los artículos 2314 y 2329 del Código Civil, por cuanto la obligación de indemnizar que el fallo impone al demandado no se basa en el mero incumplimiento de los deberes que el matrimonio impone a los cónyuges, sino en la configuración de todos y cada uno de los elementos de la responsabilidad extracontractual, cuales son: una conducta antijurídica, cometida por un sujeto capaz, la culpa del autor, la existencia del daño y el nexo o relación de causalidad entre dicho obrar y el daño provocado, aspectos que el fallo de primer grado analiza y da por establecidos en sus considerandos decimonoveno a vigésimo sexto, último motivo donde concluye que: "de la prueba rendida en autos, analizada en esta sentencia se tiene por acreditado que el daño producido a la demandante, esto es, el daño emocional que se manifiesta por un síndrome ansioso depresivo, es el resultado natural de la conducta antijurídica e imputable al demandado, esto es, del abuso sicológico de parte de éste, lo que ha podido comprobarse en autos, dándose por establecida la relación de causalidad entre los malos tratos sicológicos y el diagnostico siquiátrico de la mujer, según lo razonado en el considerando anterior".”

Y en el siguiente considerando, el tribunal añade:
"Cabe precisar que el daño que se indemniza no es el que ocasiona el divorcio en sí mismo, sino el menoscabo que proviene directamente del o los actos culpables generadores de responsabilidad extracontractual que los tribunales del grado tuvieron por legalmente establecidos en el proceso."


Este fallo será, sin duda, motivo de comentarios avezados. Sólo quiero en esta primera anotación remarcar el uso como soporte argumentativo (en la terminología de Toulmin) de la literatura especializada y notar que el tribunal de alzada citó, con pertinencia, a variados autores argentinos. La redacción del fallo de Corte Suprema es de la ministra Rosa María Maggi y la escritura del fallo de la Corte de La Serena corresponde al ministro Juan Pedro Shertzer.


Soporte del fallo de Corte de Apelaciones
Por el demandado 
Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de noviembre de 2009, rol Nº7738-07
Por los sentenciadores:
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, don Abel Fleitas Ortiz de Rozas. "Responsabilidad por Daños y Perjuicios entre Cónyuges" Revista de Derecho de Daños 2001, Rubinzal-Culzoni Editores,
Jurista Dr. Cifuentes, ibid
Profesora de la Escuela de Derecho de la Universidad de Buenos Aires Graciela Medina. “Daños en el Derecho de Familia" 2da. Edición. Año 2008 Rubinzal-Cilzoni editores. Págs. 15 y siguientes
Álvaro Vidal Olivares, en su estudio sobre "La compensación por menoscabo económico en la Ley de Matrimonio Civil" que forma parte de la obra "El Nuevo Derecho Chileno del Matrimonio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006,.
Cita al senador Espina en Ibid
Profesor Gonzalo Severín Fuster "Indemnización entre Cónyuges por los Daños Causados con Ocasión del Divorcio" (Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2007, Valparaíso, Chile. Legal Publisching, 2008),
Laura Asensi Pérez "La Prueba pericial Psicológica en Asuntos de Violencia de Género") Revista Internauta de Práctica Jurídica Nº 21 año 2008).
Arturo Alessandri Rodríguez en su conocida obra sobre Responsabilidad Extracontractual,

Soporte del Fallo de Corte Suprema
Herane V., Francisco, "Reparación por incumplimiento de los deberes matrimoniales", en Estudios de Derecho Civil, Familia y Derecho Sucesorio, Tomo V, Abeledo Perrot-Thomson Reuters, pág. 105 y ss.).

Severín Fuster, Gonzalo, "Indemnización entre cónyuges por los daños causados con ocasión del divorcio", en Estudios de Derecho Civil, Familia y Derecho Sucesorio, Tomo V, Abeledo Perrot-Thomson Reuters, pág. 165 y ss.).



lunes, 29 de diciembre de 2014

Bibliografía de artículos sobre derecho de familia 2014

Revisión hecha el 29 de diciembre de 2014. Varias revistas aún no suben a web sus últimas ediciones.

Una revisión de los sitios web de las revistas indexadas nacionales exhibe una pobre producción en materia de derecho de familia durante el año 2014.

En este escenario, dos son los trabajos que destacaría:
En primer lugar, la persistencia de la Revista de Derecho de Familia editada por Legalpublishing bajo la eficaz dirección del profesor Cristián Lepin (donde soy miembro del Comité de redacción). Se ha constituido en el espacio privilegiado donde se han concentrado la mayor cantidad de artículos y donde, además, los comentarios de jurisprudencia cuentan con el espacio razonable para el análisis.

En segundo lugar, el trabajo conjunto de los profesores Cornejo y Arancibia publicado en Ius et Praxis, El Derecho de familia en Chile: Evolución y nuevos desafíos, desarrolla con una erudita síntesis y una amena prosa el estado actual de la materia en nuestro país, al punto que yo al menos lo he incorporado a la bibliografía obligatoria del curso de derecho de familia pues permite al lector una ágil panorámica sin descuidar ofrecer una perspectiva razonada desde donde analizar este paisaje cambiante.


Es de esperar que el próximo año, a medida que suban las totalidad de los números de las revistas el universo mejore en cantidad y calidad.

miércoles, 10 de diciembre de 2014

"Reinserción social en el medio abierto: Experiencias, tensiones y desafíos en el marco de la Ley RPA"

La Corporación PROMESI en conjunto con el Departamento de Psicología de la Universidad de Chile, llevarán a cabo el jueves 11 de diciembre el seminario "Reinserción social en el medio abierto:Experiencias, tensiones y desafíos en el marco de la Ley RPA".
El seminario constará de una conferencia de Francisco Estrada y de tres paneles, uno de ellos llamado "Buenas prácticas en la intervención con jóvenes infractores de ley", donde el objetivo es que existan tres presentaciones de los distintos programas que intervienen en el medio libre (PLAE, PLE).
El seminario es gratuito previa inscripción en el mail seminariopromesirpa@gmail.com, al cual hay que enviar una ficha disponible aquí.
El programa contempla:
8:30 Recepción e inscripción de participantes.
9:00 Palabras de bienvenida de Decio Mettifogo Guerrero y Andrés Cabrera Tamburini.
9:15 Conferencia de Francisco Estrada titulada “La gestión de la reinserción: menos retórica, más
management”
10:40 Preguntas del público
11:00 Coffe Break
11:30 Primer panel: “Perfiles en las intervenciones con adolescentes infractores de ley penal”
12:40 Preguntas del público
13:00 Receso
14:30 Segundo panel: “Elementos innovadores en la intervención con adolescentes infractores de
ley penal”
15:40 Preguntas del público
16:00 Tercer panel: “Buenas prácticas en la intervención con adolescentes infractores de ley penal”
17:10 Preguntas del público
17:30 Coctel de cierre de la actividad
Organiza
Departamento de Psicología de la facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Chile y Corporación PROMESI



jueves, 4 de diciembre de 2014

Academia Judicial me adjudica dos cursos de su Programa de Formación General

La Academia Judicial me ha adjudicado dos cursos de su Programa de Formación General 67: Responsabilidad Penal Adolescente e Interés Superior del Niño.


Agradezco la confianza y espero ofrecer a los participantes de los cursos una experiencia de aprendizaje que satisfaga sus expectativas y que les proporcione elementos para un futuro desempeño exitoso en el sistema judicial.- 

jueves, 20 de noviembre de 2014

25 años de la Convención de Derechos del Niño: A medio camino

Luego de un largo trabajo de 10 años, en noviembre de 1989 –un año en que tanto cambió en el mundo y en nuestro país- la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó el texto de la Convención Internacional de Derechos del Niño. Lo que siguió fue una sorpresa pues se convirtió en el tratado de derecho humanos de más universal aceptación. Sólo Estados Unidos y Somalía no lo han ratificado, aunque Estados Unidos participó activamente en su elaboración, y esta omisión es una de los compromisos de campaña del presidente Obama en que quedará al debe.
La primera década estuvo marcada en el mundo por la difusión de la noción del niño como sujeto de derechos, su visibilización y protección desde el lenguaje de los derechos  y no sólo de la protección benevolente. En nuestro país este proceso fue singularmente lento. A fines  de los 90 un fallo de Corte de Apelaciones de Temuco hablaba de la Convención como portadora de disposiciones programáticas y quienes fundábamos en ella nuestros alegatos teníamos que explicar que era parte del ordenamiento jurídico a través del DS Nº 830 de Relaciones Exteriores. Incluso, a veces, debíamos entregarles a jueces y ministros textos de la Convención.
Hoy la situación es muy distinta pero, me parece, estanos a medio camino entre dos miradas que malentienden la Convención y el paradigma de los derechos del niño.
Por un lado, es innegable que existe un discurso institucional y cultural los derechos del niño. La duda es si hay más que sólo eso. Los discursos, es sabido, son baratos, hacen sentir bien al que los dice y al auditorio. Ayudan a construir realidad pero no bastan. Creo que en el momento actual, un uso meramente discursivo de los derechos del niño, tiende a inmovilizar procesos críticos y a contentarse con aguadas exhortaciones, ampulosas declaraciones de principios, posters y afiches coloridos, mientras las prácticas institucionales se quedan atrás. Tomarse en serio los derechos requiere contar con mecanismos de exigibilidad, de reclamo. Lo otro es fraseología progre. Ese es un polo de peligro.
Al otro lado, en cambio, percibo una riesgosa idealización de los derechos del niño. Parecen creer algunos y algunas que, cuando contemos con una ley de protección o garantía de los derechos del niño, con un defensor de los derechos del niño, con un sistema integral de protección a la infancia, etc., recién entonces no morirán niños a balazos en las poblaciones, los niños mapuches serán respetados por las policías, el sistema de salud ofrecerá respuesta para la salud mental infantil, etc. Una cierta utopización de los derechos del niño como panacea a los males del modelo. Eso no es correcto. No hay atajos en los proceso de mejora de las condiciones de vida, y además, el derecho juega un rol necesario, pero nunca suficiente, para el cumplimiento efectivo de los derechos que el estado comprometió hace 24 años.  Por cierto que necesitamos esas reformas institucionales pero ella no deben distraernos de los proceso de cambio cultural que hoy es necesario impulsar a nivel micro, a escala barrial, de programa, de escuelas, de sala de clases.
Tomarse en serio los derechos de los niños nos exige tomar distancia crítica de esos polos de riesgo para trabajar hoy por el derecho de los niños a ser oídos en toda decisión administrativa, colegial, judicial que les afecte. Exige estar atentos a que el interés superior del niño no devenga en una muletilla que se asperja sobre decisiones adulto céntricas. Nos desafía a respetar la autonomía de niños y niñas en conformidad a sus etapas de desarrollo. Para estas cuestiones –por mencionar tres aspectos centrales de la Convención-  ni los discursos ni las leyes son suficientes. Tomarse en serio los derechos de los niños y niñas constituye un desafío al alcance de nuestras manos.



 Fuente: El Quinto Poder



miércoles, 12 de noviembre de 2014

Mis críticas a la determinación de la pena en fallo contra cura O'Reilly hoy en La Segunda

Un intenso debate jurídico causó entre diversos penalistas la sentencia de cuatro años y un día de libertad vigilada que el Tercer Tribunal Oral de Santiago le impuso al sacerdote John O'Reilly por el abuso reiterado -entre 2010 y 2012- de una niña que fue alumna del Colegio Cumbres.
La familia de la niña y la fiscalía pedían una pena de 10 años y un día de cárcel para el religioso de los Legionarios de Cristo y el informe de Gendarmería decía que un régimen de libertad vigilada "sería ineficaz" en O'Reilly. Pero los jueces dieron mayor valor a la nacionalidad por gracia que le fue concedida en noviembre de 2008 (ver recuadro).
Según dijo la profesora de la Universidad Católica, María Elena Santibáñez, "la pena fue mal impuesta" y añadió que el orden en que los jueces aplicaron las atenuantes y las agravantes fueron decisivos para imponer la libertad vigilada. Además, señaló que aquí correspondería una libertad vigilada intensiva (con más restricciones).
"Dieron vuelta los factores de determinación. Correspondían en primer lugar considerar la reiteración del delito y el hecho que es un religioso el que lo comete. Eso elimina de inmediato la parte baja del castigo, es decir el lapso entre los 3 años y un día y los cinco años", cuestionó Santibáñez, quien trabajó en el Ministerio Público en caso de menores.
Procedimiento "inédito"
En el mismo sentido se pronunció el profesor de la U. Diego Portales, Fernando Londoño, quien calificó de "inédita" la forma en que los jueces "ordenaron los factores para llegar al producto. Va contra la praxis tradicional".
"Lo que hizo el tribunal es criticable, porque en la sentencia no es claro el razonamiento que los condujo, cuesta seguirlo", se lamentó y añadió que "si el tribunal seguía cualquiera de los caminos tradicionales para imponer el castigo, el mínimo no habría bajado de los 5 años y un día. Eso implicaba cárcel".
Según informaron en Gendarmería, la libertad vigilada será controlada por un delegado designado por el tribunal que le debe proponer a dicho tribunal -en un plazo máximo de 45 días- un plan de intervención individual para el cura, con actividades tendientes a la rehabilitación y reinserción social.
El jurista y profesor de la Universidad de Chile, Miguel Soto Piñeiro, comparó el castigo que se resolvió en contra del religioso a las penas que pueden sufrir los condenados por robo con fuerza en lugar habitado. "En términos abstractos este tipo de sanciones también se consideran para el delito de lesiones graves, dependiendo de cuánto tiempo esté inhabilitada la víctima", dijo.
De todos modos, Soto también recordó que tradicionalmente la pena depende del informe con recomendaciones que elabora Gendarmería: "Es raro que aquí ese informe no haya sido considerado", señaló.

Nacionalidad por gracia

Para el profesor de la U. Andrés Bello, Francisco Estrada, "en este caso hubo dos grandes errores" que permitieron que O'Reilly recibiera esta condena.
El primero -según dijo- es que "se le otorgó el carácter de 'muy calificada' a la atenuante de irreprochable conducta anterior del sacerdote por tener nacionalidad por gracia. Sin eso, no le podrían haber rebajado la condena. Habría recibido una pena de 5 años y un día, sin poder optar a la libertad vigilada".
Tal atenuante no correspondía, indicó, porque "a mayores honores, la persona tiene mayores responsabilidades y agravantes ante la comisión de un delito. Esto no es al revés, la devaluación de su conducta, sobre todo en una persona que engañó al país".
Lo segundo -añadió- es que de acuerdo con el informe de Gendarmería "el sujeto no se reconoce culpable, no tiene disposición de ir o colaborar con la autoridad. Pero el tribunal determina que él, por ser licenciado en Teología y por su entorno, podrá reinsertarse sin problemas con la ayuda de un delegado".
Agregó que "esto demuestra que el país no tiene ofertas ni programas de rehabilitación para quienes cometen delitos sexuales. El delegado no es necesariamente un siquiatra o sicólogo, puede ser un asistente social, un sociólogo, antropólogo, que conversa con el condenado una vez al mes y por una hora. No es una terapia de rehabilitación".
Mientras que el penalista Ciro Colombara -querellante en el Caso Apoquindo- indicó que "el problema en las condenas por delitos de abuso sexual de menores es que la pena se establece en abstracto, es decir, es muy baja. Debería ser más alta por el valor y el daño que causa a la víctima".
En este caso, comentó, "el tribunal acogió la atenuante de irreprochable conducta anterior y le atribuyó el grado de valoración especial, lo que rebaja aún más los grados de la condena".
Colombara dijo que ignora por qué en esta situación los jueces se inclinaron por ese razonamiento, "que sólo se usa en casos muy excepcionales. No es común que se utilice como atenuante".

Nacionalidad: Lo que dicen hoy los patrocinantes 
- Enrique Accorsi (PPD): "Fui patrocinante, pero después me abstuve de votar y no estuve de acuerdo en darle la nacionalidad por gracia. De hecho creo que debiera retirársele y que los jueces no debieran considerar esto como criterio para definir la pena de una persona cuando comete un delito".
- Jorge Sabag (DC): "Estos hechos fueron posteriores a darle la nacionalidad y es doloroso lo ocurrido, pero es importante decir que nadie está libre de cometer este tipo de delito. Los sacerdotes son como los aviones: se hacen famosos cuando se caen".
- Guillermo Ceroni (PPD): "Me parece inaceptable que quede en libertad vigilada, sobre todo si Gendarmería recomendó que no fuera así. Creo que el tribunal no debía tomar en cuenta que recibió la nacionalidad por gracia para su veredicto"


miércoles, 5 de noviembre de 2014

Corte Suprema en curioso fallo resuelve recurso contra toma del Instituto Nacional

En un curioso fallo (que dejo abajo junto a la sentencia recurrida), la Corte Suprema resolvió la apelación contra el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago -de redacción del abogado integrante Joel González- que había acogido el recurso.
El fallo fue redactado por el ministro Balleteros, que -es una de las curiosidades- votó en contra.
La parte resolutiva, acoge y desecha parcialmente el recurso, por lo que - otra curiosidad- deja a todos con la sensación de que ganaron.

Mi primera lectura es decepcionante por un doble motivo.
Primero, por una cuestión normativamente formal, pero de la máxima relevancia, cual es la omisión, en el razonamiento del máximo tribunal del país, en un problema que afecta a menores de edad, de alguna referencia a la Convención sobre los derechos del Niño, o al derecho a la participación en los términos del art. 12 de la Convención, y la lectura que de dicho precepto ha realizado el Comité de derechos del niño en la Observación general Nº 12.
Esto ya era lamentable en la resolución de la Corte de Santiago, y constituía una razón normativamente de peso para desechar ese fallo. 
Se rompe así una saludable tradición iniciada el 2011 por la Corte Suprema de Chile en todos los casos en que ella conoció de reclamos similares, relacionados con las movilizaciones estudiantiles.
Ni siquiera incorporar en el marco normativo del caso a la Convención es un palmario ejemplo del modo en que los derechos de los niños no son tomados en serio sino apenas discursivamente utilizados por la autoridades de nuestro Estado, en especial, por los tribunales.

2. Una segunda razón para, en una primera lectura, lamentar el fallo, es la forma en que desanda el camino que marcó el voto de minoría del Ministro Carlos Cerda en enero de 2007 ampliando la noción de educación en los siguientes términos:
“5º)    Lo que la Constitución Política de la República garantiza en su artículo 19 N° 10° es el derecho a una educación cuyo objetivo propio define como “el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida”, lo que se aviene enteramente con la Convención sobre los Derechos del Niño y, curiosamente en este caso, con los objetivos que se autoimponen los referidos reglamentos del disciplina del LJVL., según se dejó dicho.
El verbo educar carece de sentido si se lo asume puramente en función de presente, pues, en rigor de verdad, no es otra cosa que encaminar, dirigir, encausa, perfeccionar, conducir, en suma, enderezar hacia la única luz de la propia identidad, que no es un dato finito, con perspectiva de días o meses, sino una tarea de por vida.
6º)     Si lo anterior no es erróneo, se tiene que forma parte del proceso educativo de un escolar no solamente el aprender modales, decoro social y respeto a las reglas que rigen la convivencia en su establecimiento, sino que mucho más y antes que eso, el asumirse como miembro de una generación de jóvenes que tiene la obligación de coparticipar en la construcción de la patria, sobre todo en lo que hace a las temáticas más compatibles con su edad y situación, en las cuales se va forjando su personalidad y madurez.
¡Qué explícita es en esto la aludida Convención! (artículo 29.1.d).
Entre esas temáticas por  supuesto la concerniente a la actualización de los esquemas de la educación del país, que es lo que, conforme a conocimiento público y notorio, gatilló las manifestaciones que, como fluye de los antecedentes acumulados, constituyeron el antecedente de las sanciones.”
Esta lectura fue luego hecho suya en votos de mayoría de la Corte Suprema y, en el presente caso, fue absolutamente desatendida, llegando en un momento el fallo a repetir uno de los argumentos de los recurrentes: Como no está en el reglamento, la toma es, de suyo ilegal.
La tibia defensa del ministro Pierry en su prevención, no mejora el punto, sino todo lo contrario:
“Sin embargo, tratándose de actitudes reiteradas en el corto tiempo, cuando el gobierno de la nación, el parlamento, y gran parte del país se encuentra abocado a realizar una profunda reforma al sistema educacional, comprometiendo cuantiosos recursos y efectuando una modificación a las normas tributarias para ello, la repetición y reiteración de tomas de colegios por parte de estudiantes, pierde su posible legitimación y su eventual carácter épico y se transforma simplemente en un fastidio social.”
O sea, que la eventual legitimidad de una toma –que él plantea derechamente- se esfuma y trastoca en “fastidio social” -qué falta de tino al redactar- en razón de un juicio político contingente que el ministro se permite formular sobre el estado actual del proceso de reforma educativa.

El fallo es un retroceso, aun cuando deja a salvo al sostenedor municipal. En efecto, la sentencia descarta que le corresponda a la Municipalidad de Santiago adoptar medidas preventivas ante de futuras tomas, al considerar que la autoridad edilicia no cuenta con facultades legales ni normativas para actuar en dicho sentido.

Por el contrario, la Corte sostiene que, por reglamento interno, le corresponde al rector del Instituto Nacional adoptar medidas tendientes a impedir perturbaciones al normal funcionamiento del plantel o acciones de fuerza que vulneren el derecho a la educación.