viernes, 27 de enero de 2017

El autónomo derecho de una nieta a una relación directa y regular con su abuela. Comentario al fallo de Corte Suprema, 19 de diciembre de 2016, rol Nº 46.451-2016 (Crisóstomo con Quintana)

El autónomo derecho de una nieta a una relación directa y regular con su abuela.
Comentario al fallo de Corte Suprema, 19 de diciembre de 2016, rol Nº 46.451-2016 (Crisóstomo con Quintana)
Francisco Estrada V.



Este fallo es muy interesante por tres o cuatro razones. A modo de introducción, se trata de una abuela paterna demandando relación directa y regular con su nieta. La nieta está al cuidado personal de su madre y el padre tiene un régimen comunicacional propio. La demanda  es acogida por el Juzgado de Familia de Chillán pero la Corte de Apelaciones de Chillán revoca dicha sentencia en muy pobre fallo (5 considerandos de 3 líneas cada uno, una endeble concatenación argumentativa, un error grave de interpretación de una norma legal) y es la Corte Suprema la que por unanimidad corrige el error, acoge la casación y dicta sentencia de reemplazo estableciendo un régimen comunicacional.

En primer lugar, se razona muy integralmente respecto de la naturaleza del derecho de relación directa y regular de un nieto con sus abuelos conforme la actual regulación, post reforma de junio de 2013:
“Pues bien, a diferencia del régimen referido a los padres, respecto de los abuelos, la relación directa y regular no es un derecho-deber que se le atribuye a estos últimos, sino que se reconoce explícitamente como un derecho radicado en los hijos, y no en aquellos, pero tampoco un deber, sino más bien una prerrogativa que le asiste a los nietos.”
Este argumento se soporta en cuatro distintas líneas: un análisis de la jurisprudencia previa a la reforma de la Ley Nº 20.680, un análisis del principio del interés superior del niño, una distinción entre el régimen del nuevo artículo 229 del código Civil respecto de los padres y del art- 229-2 respecto de los abuelos, y un examen de la historia fidedigna de la norma según la discusión en el Congreso.
Como se ve, es un robusto fundamento el que se presenta, especialmente valioso porque es uno de los pocos fallos –y seguramente el más relevante- en que la Corte Suprema se ha pronunciado sobre el nuevo artículo 229-2.

En segundo lugar, considero valioso el análisis del interés superior del niño. Reitera esa idea de numerosos fallos sobre lo indeterminado del principio (que aparece por vez primera en el fallo del 2004 de la Corte de Santiago de redacción de la abogado integrante profesora Paulina Veloso) pero lo complementa con la Observación General Nº 14 del Comité de Derechos del Niño de NU y su idea de la triple dimensión:
“Uno de ellos, sin duda, es el denominado principio del interés superior del niño, el cual no obstante manifestarse expresamente en varios textos legales, corresponde a una noción que excede los contornos de las normas jurídicas clásicas, pues se trata de un concepto extenso que se establece de manera compuesta, abarcando tres perfiles, a saber: como derecho, como principio y como norma procesal (así lo plantea la Observación General N° 14 del Comité de los Derechos del Niño de la Naciones Unidas), esto significa que se le reconocen tres dimensiones prioritarias: una consideración sustantiva; un principio jurídico interpretativo fundamental; y una fórmula procesal que obliga a estimar las posibles repercusiones de cada decisión, antes de ser adoptada.
Y luego, en el considerando 9º, el fallo utiliza el principio, en su segunda dimensión,  para corroborar el carácter autónomo del derecho de la nieta.

En tercer lugar, hay un párrafo en el considerando 4º con un contenido muy profundo, que se relaciona indirectamente con la cuestión a decidir pero que enriquece la mirada jurisprudencial sobre el derecho de familia chileno:
“Que nuestro ordenamiento jurídico, en materia de familia, tiene como elementos informadores una serie de principios incorporados tanto por vía de convencionalidad internacional, como por medio de legislación interna, formando un entramado normativo que configura el derecho de familia como una rama compleja, puesto que al regular, principalmente, las relaciones personales y patrimoniales derivadas de aquella, mixtura contenidos de orden público con otros de órbita meramente privada, pues tutela bienes jurídicos que al Estado le parecen caros y relevantes para la estructuración de la sociedad.”

Y finalmente, un cuarto punto a relevar y que justifica el título de este comentario, se encuentra en el considerando 8º, donde se configura el derecho de la nieta respecto de una relación directa y regular con su abuela como un derecho autónomo del que pueda existir respecto de otros actores, como el padre en el caso de autos:
“Que, sin embargo, con el actual texto del artículo 229-2 del Código Civil, la relación directa y regular de los abuelos con sus nietos se escinde del marco del derecho-deber de los padres, configurándose como un derecho autónomo cuya titularidad le corresponde a los hijos, con el fin de garantizar el vínculo con sus ascendientes.”


En fin, un fallo de la Corte Suprema que a partir de una norma reciente de nuestro derecho de familia configura un marco interpretativo a la luz de normas de derecho internacional y nacional y de nuestra jurisprudencia.

domingo, 18 de diciembre de 2016

Proyecto de ley que establece sistema de garantías de los derechos de la niñez


Dejo el texto aprobado por la Comisión de Familia de la Cámara de Diputados y que debe ser aprobado aún por la Sala de la Cámara. 

Pasó de un muy mal proyecto ingresado a un proyecto simplemente malo o regular.

1. Sigue sin financiamiento. En una curiosa técnica legislativa se construyen una serie de derechos nuevos pero nada se dice del cómo; se supone que hay que esperar que en un proyecto posterior se creen las instituciones que los hagan posibles.
P. ej. obsérvese  el artículo 38.
"Artículo 38.- Asistencia jurídica. Todo niño tiene derecho a contar con la debida asistencia jurídica de un abogado para el ejercicio de sus derechos, en conformidad a la ley."
Es, sin dudas, un derecho nuevo y muy necesario en especial para niños y niñas internados, como Lisette y Alan. Pero nada se dice de cómo el Estado de Chile piensa cumplir esta declaración.

2. La ambigüedad se incrementa respecto de la novedosa protección administrativa que queda sin ningún perfil claro ni siquiera una entidad pública responsable.

3. Y, lamentablemente, se mantiene un cúmulo de normas redundantes que repiten la Convención sobre los derechos del niño, y no la avanzan o amplían; y normas que no enlazan adecuadamente con normas hoy vigentes en nuestro sistema (educación y salud p.ej.)

El informe completo pude ser revisado acá en el link

martes, 15 de noviembre de 2016

Estrada. La ilusión de la protección. Video para Sextas Jornadas Antiestigma

Hace un par de semanas se realizaron en Concepción, las Sextas Jornadas Antoestigma, “Desestigmatización de la infancia”, y uno de sus organizadores, Rafael Dresdner me invitó a participar pero por razones laborales no pude assitir. En tal caso, Rafael me propuso enviarles un video para motivar el trabajo en grupos. Dejo aquí, entonces, este video en que expongo brevemente algo del problema de la ilusión de la protección en su estado actual.

lunes, 24 de octubre de 2016

Presentación ante Contraloría por parte de abogados Alberto Precht R. y Francisco Estrada V,

Solicita pronunciamiento sobre legalidad de actuaciones y del uso de establecimientos penitenciarios y de recursos públicos, por parte de Gendarmería de Chile, en programas de televisión tales como “Nadie está libre” y “Alerta máxima”, entre otros.

La Segunda en su editorial del jueves pasado se refirió a esta presentación y al actual ilegal de Gendarmería. Dejo abajo dicha editorial.




jueves, 13 de octubre de 2016

I Congreso Internacional sobre Justicia Penal Adolescente


Hace una semana tuve el honor de ser invitado a cerrar el I Congreso Internacional sobre Justicia Penal Adolescente, realizado en Talca y organizado por la Universidad Autónoma de Chile, sede Talca, con la participación de las distintas instituciones públicas y privadas del sistema. Agradezco enormemente la invitación y la oportunidad de conocer el estado actual de funcionamiento del sistema en la región del Maule. Dejo aquí la nota publicada en la web institucional de Sename. Espero subir luego mi ppt de apoyo, como es mi costumbre.

“En el Aula Magna de la Universidad Autónoma de Chile se realizó el primer “Congreso Internacional de Justicia Penal Adolescente: Análisis y desafíos en su ejecución”, instancia que reunió a cerca de 180 asistentes y que contó con expositores nacionales e internacionales.
El objetivo del congreso fue reflexionar acerca de la ejecución y aplicación práctica de la normativa sobre responsabilidad juvenil en Latinoamérica, a la luz de la Convención Internacional de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, como así también aportar soluciones constructivas a sus problemas.
El primer día de exposición comenzó a cargo de Jean Schmitz, ex director del Instituto Latino Americano de Prácticas Restaurativas, cuya ponencia se llamaba “Leyes, penas y cárceles, ¿cuánto sirve para la seguridad ciudadana?”. Posteriormente fue el turno de Andrés Rivera, consultor internacional de Derechos Humanos e Identidad de Género, quien presentó “Principio de no discriminación de niños, niñas y adolescentes, y la identidad de género en el cumplimiento de sanciones”, finalizado con Francisco Maldonado, subdirector del Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca, con la exposición “Propuesta para un modelo de reacción penal adolescente”.

El segundo día estuvo marcado por una mesa de debate, moderada por Roberto Navarro, magistrado del Tribunal de Garantía de la capital del Maule, quien fue tomando los tiempos entre José Luis González, fiscal del Ministerio Público de Talca, versus Roberto García, otro magistrado del Tribunal de Garantía de la ciudad. Posterior a esta discusión, realizó su presentación Esteban de la Torre, coordinador del área jurídica del Instituto Interamericano del Niño, la Niña y Adolescentes, Organización de Estados Americanos (IIN – OEA), sobre la ley de responsabilidad penal adolescente y su “ejecución en materia internacional”. 

El congreso finalizó con el ex director del Servicio Nacional de Menores (Sename), Francisco Estrada, quién materializó su intervención con “La ejecución penal juvenil y sus desafíos para los actores del sistema”.
Jean Schmitz destacó la importancia de cuestionar el sistema y ver la factibilidad de generar cambios para un mayor beneficio. “Sentí una gran motivación e interés en el tema de justicia juvenil y tener la oportunidad de hablar del enfoque restaurativo”, indicó.
Por su parte, Paula Valenzuela, docente de la Universidad Autónoma de Chile, expresó que “la coordinación que se dio entre la Universidad Autónoma de Chile, Sename, Defensoría Penal Pública y el juzgado de Garantía – Judicatura adolescente, fue muy importante para levantar este primer congreso internacional, que sin lugar a dudas viene a plasmar un debate en la aplicación de la responsabilidad penal adolescente. En ese sentido el ejercicio sirvió para conocer otras realidades de la región”.

Para finalizar el congreso, Ana Cecilia Retamal, directora regional del Sename Maule, destacó la convocatoria alcanzada y el nivel de los exponentes. “Nos acompañaron hoy más de 150 profesionales de distintas instituciones colaboradoras del Sename en el área de justicia juvenil, lo que sin dudas demuestra el compromiso de dichas instituciones por perfeccionarse en conocimientos y nuevas formas de abordar los casos con jóvenes que han infringido la ley”, dijo.”

martes, 11 de octubre de 2016

Comité de Derechos del Niño General comment No. 19 (2016) on public budgeting for the realization of children's rights

En julio de este año el Comité de Derechos del Niño aprobó su última Observación General sobre presupuesto público y realziación de los derechos del niño. Aún está sólo la version en inglés pero dada la coyuntura considero necesario subirlo acá

miércoles, 5 de octubre de 2016

Buenas intenciones, poca precisión, medidas insuficientes. Mis comentarios a los anuncios presidenciales

1. El incremento presupuestario es valioso especialmente porque en el contexto de austeridad fiscal logra hacer una excepción. El ministro Valdés muestra ahí un criterio que ninguno de sus antecesores exhibió.

Lamentablemente es insuficiente respecto de las residencias donde la subvención estatal hoy está cerca de los 198.000 al mes por niño. Instituciones privadas con hogares que funcionan bien en el nivel de protección simple gastan cerca de 680.000 al es por niño. Esa es la brecha.
Cuando Senda paga un internamiento en un modalidad residencial (en una comunidad terapéutica) eso es lo que  paga.
Esa brecha no se disminuye significativamente con el presupuesto anunciado.

2. Hay un conjunto de anuncios en general bien intencionados pero bastante vagos para poder ser apreciados. "Favorecer la reunificación familiar": Por cierto que es un objetivo valioso pero llevamos años como país sin avances significativos en esa línea ¿qué de nuevo tiene el anuncio presidencial? Nada. ¿Se va a usar alguna de las experiencias valiosas desarrolladas por sociedad civil (Casa del Cerro o el proyecto Odiseo de la Fundación Ideas para la Infancia) no se dice nada nuevo. El Consejo Nac. de Infancia está desarrollando un piloto en la V región pero distintos actores reportan problemas en su operatoria y bajo impacto.

3. Los anuncios institucionales y legales no tienen nada de valioso. Incluso más, se dice que la prioridad será, una vez más, para el área penal juvenil. Y que el proyecto del Servicio Nacional de Protección se enviará al Congreso el próximo año lo que hace casi imposible que sea ley en este gobierno.
Ninguno de los proyectos de ley en actual discusión impactan la condición de vida de niños y niñas internadas.
Hoy estos niños carecen de derechos incluso respecto de los adolescentes del sistema penal juvenil o en comparación con los presos adultos.

Un sentido de urgencia pudo llevar a anunciar un Reglamento (que depende solo de la Presidencia) con derechos para niños internados, o un proyecto de ley sobre este sensible tema.

martes, 4 de octubre de 2016

Corte de San Miguel realiza acciones inèditas en protección de derechos de niños internados

En medio de la recargada agenda noticiosa sobre infancia y crisis de Sename, el 30 de septiembre apareció esta noticia del poder judicial que merece mayor atención por el rol que se atreve a desempeñar la Iltma. Corte de San Miguel, en un gesto inédito y que honra los deberes que los tribunales superiores tiene en materia de protección de derechos de niños:

El Pleno de la Corte de Apelaciones de San Miguel, en una nueva acción tendiente a verificar el estado de los niños, niñas y adolescentes (NNA) internados en hogares residenciales, dispuso esta semana que  los jueces de Familia de la jurisdicción "se constituyan en los respectivos hogares que les corresponda visitar, y establecer in situ, si existen NNA con grave riesgo de salud, solicitando los antecedentes que sean atingentes, a fin de crear un protocolo, para que en futuras visitas se deje constancia en las actas respectivas de dicha circunstancia".
El Pleno adoptó una serie de resoluciones que se indican en los documentos adjuntos, que incluyen, además, el informe completo entregado por el  ministro Roberto Contreras de su visita a dos hogares residenciales donde están internados niños por decisiones de los tribunales de la jurisdicción.
Los oficios respectivos se enviaron el jueves 29 a todas las entidades individualizadas.