martes, 24 de marzo de 2015

Interés Superior del Niño. 12 fallos en Jurisprudencia Nacional

La semana pasada tuve el gusto de realizar las clases del programa de formación general 68° de la Academia Judicial sobre interés superior del niño (ISN).
Uno de los módulos fue un taller de análisis de jurisprudencia para el que preparé esta selección de 12 fallos a partir de un trabajo recopilatorio del interés superior del niño en fallos de Cortes en nuestro país, en el que estoy embarcado desde hace un tiempo. El listado aparece en orden cronológico. Así, la selección obedece a criterios de interés por la evolución del uso del principio del ISN en nuestras cortes.

El trabajo de análisis consistía en poner nota (escala de 1 a 7) en cuatro ítems respecto del uso que cada fallo hacía del ISN:
1. Nivel de desarrollo argumentativo. ¿El ISN es una frase asperjada, es al menos un párrafo, merece un considerando especial?
2. Ubicación. ¿El ISN está ubicado periféricamente respeto del núcleo del argumento o en el corazón del fallo?
3. Relación con otras normas y principios. En la lectura de Cillero el ISN juega un rol hermenéutico y de solución ante conflicto de normas o principios. De ahí la relevancia de que se explicite ese conflicto.
4. Enlace con hechos. ¿El ISN guarda relación con las proposiciones fácticas, con el objeto del juicio, con la teoría del caso de las partes? ¿O es algo que se redacta al final sin que posea algún mínimo enlace con los hechos del proceso?

Cabe destacar que el fallo de la ministra de fuero Jessica González recibió nota 7 en sus 4 ítems, evaluación que comparto.


Dejo aquí este ejercicio y el dossier de fallos porque pueden resultar de interés para otros ejercicios docentes.

viernes, 6 de marzo de 2015

Argentina: El fallo de la primera adopción igualitaria

El fallo de la primera adopción igualitaria

Una jueza de Río Grande aceptó la adopción de dos menores por parte de un matrimonio igualitario. En la Argentina es el primer caso de una pareja que logra adoptar niños judicializados. Los fundamentos y la sentencia completa.
En los autos “M.D.C. y B. D s/ADOPCIÓN”, la jueza Susana del Valle García, titular del juzgado de Familia y Minoridad de Río Grande N° 1, otorgó la adopción plena de dos hermanos menores. Es el primer caso donde chicos judicializados son adoptados legalmente por un matrimonio gay, desde la vigencia de la ley de matrimonio igualitario.

Ya en septiembre de 2013 se les concedió la guarda de los niños. Los menores se encontraban institucionalizados por haber fallecido su madre y por necesitar de forma urgente asistencia médica.
En la solicitud de adopción, los actores refirieron que “han formalizado su relación sentimental, luego de compartir juntos ocho años, el día 8 de diciembre del año 2011, en esta ciudad de Río Grande, oportunidad en la cual contrajeron matrimonio”.
“Con el fin de completar sus vidas para integrar y constituir una familia planearon incorporar un hijo. Buscaron estabilidad laboral y económica, mientras maduraban su relación como pareja”, añadieron.
La guarda pre-adoptiva se inició en los autos caratulados “L.S.G.D. Y otro s/Guarda con fines de adopción”, radicada ante el Juzgado de Primera Instancia de Familia, Secretaría Nº 2 de la ciudad de Iguazú.

Según las constancias de Protección de Personas y sobre Guarda desde que “los niños viven con los presentantes han formado una estrecha relación, participando de tareas hogareñas y de su educación, encontrándose ambos cursando sus estudios en forma regular, mejorando notablemente su salud, reforzando su confianza en sí mismos, encontrando contención en ellos”.
En su decisión, la jueza Susana del Valle García señaló que “los presupuestos formales y sustanciales que prescribe la ley 24.779, art. 325, incs. a) y c) se han cumplido, ya que se han acreditado legalmente en la especie todas las reglas específicas de tal normativa, por lo que - adelanto - prosperará la adopción plena requerida en el líbelo inicial”.
“Respecto de la progenitora de los niños, la misma ha fallecido. Como consecuencia del deceso fue decretado el estado de abandono de D. y D., quedando en estado de adoptabilidad”, relató en la sentencia.
La magistrada aseguró, asimismo, la que prueba fehacientemente “del tiempo transcurrido desde el otorgamiento de la guarda - 03 de setiembre de 2013 – supera ampliamente el plazo legal de seis meses que dispone la ley de adopción, en su art. 316”.
“Se desprende que la dinámica familiar es favorable para el desarrollo psicosocial de los niños, encontrándose éstos contenidos, cumpliendo los adoptantes las funciones de padres con cariño y firmeza; circunstancia de vital importancia debido a las innumerables contingencias a las cuales se han visto sometidos los niños, a partir del fallecimiento de su progenitora”.
Asimismo, para la jueza del Valle García se ha acreditado que “los peticionantes reúnen los requisitos establecidos en el art. 315, primer párrafo del Código Civil”.
En estos términos, la magistrada agregó que “no cabe duda alguna, de la lectura de los presentes autos y del que corre por cuerda, que los actores les brindan cariño, protección y una formación acorde a la evolución psicofísica a los niños. Que les han brindado trato de hijo a ambos por igual (…) y lo integraron a su núcleo familiar”.
“Los niños, durante todos estos años, ha formado su personalidad e identidad y han construido vínculos afectivos en función de la educación y cuidado que le han proferido sus guardadores, quienes constituyen, además, su única familia, situación que se acentúa mediante la declaración del estado de abandono dispuesta en los autos referenciados”, explicó del Valle García.
Por todo lo expuesto, la jueza consideró entonces que “los requisitos del art. 317 del Código Civil se encuentran validamente acreditados en su totalidad”.
Al mismo tiempo agregó: “En este sentido, considero que se encuentra garantizada la protección de los niños dentro del ámbito familiar en el cual se ha instalado de la mejor manera posible”.
En consecuencia, la jueza afirmó que “los hermanos sean cobijados bajo una misma familia, y de tal modo no sufrir una separación más, en lo que atañe a sus lazos biológicos, es una cuestión que redunda exclusivamente en beneficio éstos”.


jueves, 5 de marzo de 2015

España: El TS ordena que el primer apellido de un niño sea el de su madre porque así le conocen ya en su entorno

El Tribunal Supremo de España ordena en una reciente sentencia que el primer apellido de un niño siga siendo el de su madre en interés del menor, puesto que así es como se le conoce en su entorno familiar y en el colegio.
La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Eduardo Baena, anula la dictada en octubre de 2013 por la Audiencia Provincial de Guadalajara al estimar que el progenitor que reclamó la paternidad e instó al cambio de apellidos actuó de forma tardía, ya que el pequeño ya estaba escolarizado cuando se inició el proceso de reclamación y nunca había tenido antes relación con su padre.
En estas circunstancias, según la Sala de lo Civil del alto tribunal, "es identificable el interés del menor en seguir manteniendo su nombre y en este caso su primer apellido materno, al ser conocido por el mismo en los diferentes ámbitos familiar, social o escolar".

RECLAMACIÓN TRAS MÁS DE DOS AÑOS

El pequeño llevaba los dos apellidos de la madre desde que nació, y no fue hasta que cumplió los dos años y medio cuando el padre interpuso demanda reclamando la paternidad y el cambio de orden de los apellidos para que el primero fuese el suyo y el segundo el de la madre.
El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Guadalajara estimó íntegramente la demanda paterna en una sentencia que fue confirmada posteriormente por la Audiencia de Guadalajara, que aplicó la norma general vigente en aquella fecha.
Según dicha norma, establecida en el artículo 109 del Código Civil y la Ley de Registro Civil, la filiación determina el orden de los apellidos, que puede ser modificado al alcanzar los hijos la mayoría de edad o emanciparse.
Además, en este caso, la Ley de Registro Civil de 2011, que acaba con la prevalencia del apellido paterno frente al materno, no había entrado en vigor en el momento de dictarse sentencia en Guadalajara. Esta norma autoriza una interpretación correctora de la anterior porque en sus aspectos fundamentales la vigencia constitucional de los principios que la inspiran sí están en vigor, según razona el Tribunal Supremo.
La sentencia del Tribunal Supremo considera que el progenitor reclamó la paternidad de forma tardía, que el hijo estaba escolarizado cuando se inició el proceso, y que, además de utilizar el primer apellido de su madre desde su nacimiento, no había tenido una relación personal con su padre. En estas circunstancias, según la Sala de lo Civil, "es identificable el interés del menor en seguir manteniendo su nombre y en este caso su primer apellido materno, al ser conocido por el mismo en los diferentes ámbitos familiar, social o escolar". 
El niño llevaba los dos apellidos de la madre desde que nació, pero, cuando tenía dos años y medio, el padre interpuso una demanda reclamando la paternidad y el cambio de orden de los apellidos para que el primero fuese el suyo y el segundo el de la madre. Un juzgado de Guadalajara estimó íntegramente la demanda paterna en una sentencia confirmada por la Audiencia Provincial de Guadalajara en 2013. La sentencia de instancia aplicó la norma general vigente en aquella fecha, que establece que la filiación determina el orden de los apellidos, aunque los hijos cuando alcancen la mayoría de edad o la emancipación puedan alterarlo. Se apoyaba en el artículo 109 del Código Civil, la Ley del Registro Civil y el Reglamento del Registro Civil.

El Tribunal Supremo asegura que cuando está en cuestión el interés superior del menor "la respuesta no puede ser de interpretación literal de la norma". La sentencia explica que aunque la ley del Registro Civil 20/2011, que acaba con la prevalencia del apellido paterno frente al materno, no entró en vigor hasta el 2014 por razones estructurales y organizativas del nuevo Registro Civil, autoriza una interpretación correctora de la antigua, porque en los aspectos sustantivos la vigencia constitucional de los principios que la inspiran sí están en vigor.

Vía Iustel. 


miércoles, 4 de marzo de 2015

Una audiencia histórica


Una audiencia histórica


Hay razones objetivas para un título con algún aire de grandilocuencia. La audiencia de formalización de hoy (y que continúa mañana) es única en la historia judicial chilena tanto por las cuestiones que comprende (dinero y política, deslegitimación de los políticos, descrédito de la élite empresarial), como por los involucrados (los capitanes de uno de los principales grupos económicos del país, un subsecretario de estado, un grupo de privados coludidos con funcionarios públicos, algunos de los mejores abogados de la plaza).

La transmisión vía streaming de la audiencia por el poder judicial fue una iniciativa de la Dirección de Comunicaciones, visada por sus superiores, que permitió honrar en serio los principios de transparencia y publicidad, y, adicionalmente, permitió un debate informado sobre la actuación de los fiscales, de los defensores, del juez, sin los intermediarios mediáticos, no muchas veces confiables. Es sin duda, una actuación que debe mantenerse como política institucional en caso que concitan alto interés público.

La audiencia tuvo a los fiscales como los principales protagonistas -como la generalidad de las audiencias de formalización- y ellos respondieron con creces a las expectativas, en especial considerando los líos internos del Ministerio Público. Más allá de esas turbulencias, hoy todos pudimos ver y escuchar cómo se lleva a cabo una investigación penal compleja que abarca 19 situaciones delictivas diferentes, con un manejo muy preciso de los diversos hechos ilícitos y un correcto encuadre en la normativa penal pertinente. El Fiscal Nacional asumió el riesgo de soportar el peso principal del relato y exhibió en esta tarea destreza en una presentación, pedagógica incluso, que debiera ser imitada en casos similares. Carlos Gajardo, a su turno, asumió la tarea de argumentar la petición de medidas cautelares -las que sólo serán resueltas mañana-  y mostró en este desempeño el manejo detallado de la carpeta y se permitió mayor efusividad en la adjetivación de los comportamientos delictivos de los ejecutivos de Penta. Hay alguna asimetría en el acopio de antecedentes pero es necesario recordar que esto es sólo el comienzo, no el final, de un proceso investigativo formal, por lo que esa disparidad no es problemática.

El abundante equipo de defensores mantuvo silencio, salvo por una estrategia de Julián López, proseguida por Davor Harasic, de discutir todo lo posible a través de incidencias y planteamientos. En esa línea intentaron –sin éxito- dejar fuera a algunos de los querellantes. Aprovecharon para ello la tardía presentación de querellas. Si ya en diciembre se conocía esta fecha para formalizar fue poco seria la fecha en que se interpusieron. Por momentos el magistrado Escobar se dejó confundir  y en vez de pedirle a Julián López que formulase una petición y, así, luego resolverla, se puso a buscar en su computador fechas de querellas para compatibilizarlas con la resolución que las aceptó a trámite.  Hay allí un problema menor en la forma en que el tribunal notificó. Sin embargo, el magistrado logró superar esos momentos y logro que la audiencia retomase su desarrollo normal.

El debate por las medidas cautelares recién comenzó, pero los fiscales han estructurado un sólido argumento para acreditar los presupuestos, los requisitos que la ley exige para aplicar la prisión preventiva a los Carlos. La situación de Wagner, me parece, no debiese ser problemática para el juez -y luego para la Corte de Apelaciones- en decretarla.

Mañana va ser muy interesante observar el desempeño de la singular y potente dupla del Consejo de Defensa del Estado, su presidente Juan Ignacio Piña y la experimentada María Inés Horvitz. Si, como parece indicar, se suman a la petición de la fiscalía de prisión para los Carlos puede ser determinante para convencer al juez.

Los defensores, a su turno, van a desempeñar un rol bastante previsible pero ya desgastado por las veces en que han presentado en prensa esos argumentos.

Que todos observemos por televisión o internet, como dos de los hombres más poderosos comparecen en una sala del imponente Centro de Justicia como cualquier imputado y señalan su rut y domicilio puede marcar el inicio de una época donde la ciudadanía retoma confianza en sus instituciones.


Francisco Estrada
Abogado, profesor de Derecho.




lunes, 2 de marzo de 2015

Valioso fallo de Corte de Apelaciones de Santiago sobre conciliación, medidas de protección, cuidado personal.

Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de enero de 2015, rol Nº 2054-2014.
Redactada por Ministra (s) María Cecilia González Diez.

Tags: implicancia, conciliación, cuidado personal provisorio, medidas de protección

El 2015 comienza con un muy valioso fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago del que anoto rápidamente algunos rasgos.
Este fallo contiene varios elementos que merecen relevarse. El primero, por lo inusual, es que comprende muy bien el sentido de la conciliación y la función del consejo técnico y del tribunal en esta instancia. La mano de la redactora –una prestigiosa jueza de familia- se nota y para bien en esto.
También es meritorio el entendimiento del carácter provisional de las medidas de protección.
Es asimismo importante en la argumentación, la forma en que se construyen lo soportes de las conclusiones, que suele ser un aspecto deficitario en las sentencias nacionales.
Llama la atención la polarización de algunas pericias pero también que uno de esos polos lo marca una profesional que –desde mi experticia de litigante- siempre desempeña el mismo rol pericial, a lo Gardner, (descartar abuso sexual, descalificar a la madre, encontrar al padre absolutamente competente) lo que parece poco acorde a criterios de imparcialidad.
En fin, es un gran fallo que espero sea confirmado por la Corte Suprema- fue recurrido- que contribuye a mejorar el entendimiento sobre tareas cotidianas de la justicia de familia. 

Dejo algunos fragmentos y más abajo el texto completo del fallo.

“CUARTO:                  Que, los procedimientos llevados a cabo en los Tribunales de Familia se rigen por principios, uno de ellos es el "Principio de Colaboración". La ley sostiene que en el procedimiento aplicable ante los Juzgados de Familia primará el principio de la búsqueda de soluciones colaborativas entre las partes; esto es, durante el procedimiento y en la resolución del conflicto, se buscarán alternativas orientadas a mitigar la confrontación entre las partes, privilegiando las soluciones acordadas por ellas.  El conflicto familiar reclama soluciones cooperativas, es decir, soluciones que acrecienten el bienestar de todas las partes del conflicto, razón por la cual, la ley instituye un procedimiento que confiere primacía a las soluciones autocompositivas del conflicto familiar. En efecto, la ley promueve y fortalece, tanto al inicio como durante el proceso, la posibilidad de que las partes accedan a soluciones cooperativas. Para ello, además de contar con instancias de conciliación, en la cual el juez con la asistencia de los profesionales del Consejo Técnico procura un acuerdo entre las partes, la ley consagra la mediación como un sistema alternativo de resolución de conflictos, en que un tercero neutral, sin poder coercitivo, ayuda a las partes a encontrar por sí mismas una solución a su conflicto.
QUINTO:                    Que, por lo expuesto, las opiniones que expresen los Jueces  de Familia y miembros del Consejo Técnico en las audiencias, relativas a buscar soluciones colaborativas entre las partes, no los inhabilitan para seguir conociendo de la causa."

(...)

"UNDÉCIMO:               Que, el padre alega que se le entregó el cuidado personal provisorio de su hija, sin embargo, dicho cuidado personal fue entregado en un procedimiento especial proteccional, como medida cautelar provisoria.  Las medidas de protección de que trata la Ley N° 19.968, corresponden desde un punto de vista dogmático, a medidas que comparten la naturaleza de tutela cautelar, en cuanto tienen por fin la cautela preventiva contra un peligro inminente, que autorizan al Juez de Familia a conceder medidas que cubran no solamente peligros patrimoniales, sino también, la seguridad personal de los involucrados, en la medida que concurran las exigencias del periculum in mora y el fumus boni iuris, que perfilan el instituto de estas medidas, como un proceso de cognición limitado a una mera exigencia de verosimilitud, elemento que justifica su carácter esencialmente provisorio. En ese orden de cosas, las medidas que en ese contexto se dictan, mantienen eficacia hasta que se mantenga inalterable la situación fáctica que las genera, de modo que establecida la innovación de la situación de hecho sobre la base de la cual se adopta una medida cautelar determinada, el tribunal se encuentra facultado para ampliarla, limitarla, modificarla, sustituirla o derechamente suprimirla, cuestión que dependerá de la actividad ponderadora de los hechos que el juez de la causa realice." 


viernes, 27 de febrero de 2015

En programa "Hablemos de justicia", conversando sobre Niños en Tribunales

En este capítulo del programa de la dirección de Comunicaciones del Poder Judicial de Chile, “Hablemos de Justicia”, el periodista Julio Mundaca conversa junto a las juezas Nora Rosatti (jueza penal) y Carolina Benavides (jueza de familia) y el profesor Francisco Estrada, experto en derechos del niño, sobre los niños en el sistema de justicia.


jueves, 12 de febrero de 2015

Auto acordado de Corte Suprema sobre Salas Gesell en tribunales de familia

Auto acordado que regula la implementación y uso de un espacio adecuado para el ejercicio del derecho a ser oídos de niños, niñas y adolescentes en tribunales con competencia en materia de familia.

Teniendo presente:
1°. Que con el objetivo de procurar la mejor atención jurisdiccional de niños, niñas y adolescentes, esta Corte ha realizado diversas acciones para propender al respeto de su interés superior; para proteger su derecho a la intimidad, establecer condiciones factibles para el ejercicio de su derecho a ser oído y resguardar su dignidad y el respeto de sus derechos dentro del procedimiento judicial.
2°. Que el derecho a ser oído de niños, niñas y adolescentes, en conformidad cón el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño, involucra el derecho de éstos a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que les conciernen, y en particular se les reconoce el derecho a ser escuchados en todo procedimiento judicial o administrativo que les afecte.
3°. Que, a mayor abundamiento, el Comité de los Derechos del Niño en su Observación General N° 12 expresó la importancia de la entrega de información al niño, niña o adolescente acerca de "las opciones y las posibles decisiones que pueden adoptarse y sus consecuencias", consagrando que este "derecho a la información es fundamental, porque es condición imprescindible para que existan decisiones claras por parte del niño".
4°. Que, por su parte, el ordenamiento jurídico nacional consagra un marco normativo fundamental de resguardo de los derechos de niñas, niños y adolescentes, constituido por el reconocimiento que la Constitución hace del derecho a la integridad física y psíquica, la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y además la aplicabilidad de las normas internacionales derivadas de Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes; imponiendo al Estado y a la sociedad la obligación de proteger sus intereses y atender a su situación, debiendo implementar políticas públicas y programas que se adapten a sus necesidades particulares.
5°. Que la normativa nacional en materia de familia establece resguardos especiales en cuanto a la participación de niños, niñas y adolescentes dentro del proceso judicial. En este sentido, el artículo 69 de la Ley N° 19.968 expresa la necesidad de que la recepción de las opiniones de niños, niñas y adolescentes en el contexto de procesos de aplicación de medidas de protección se realice "en un ambiente adecuado y cautelando su salud física y psíquica"; mientras que su artículo 79 les consagra el derecho a audiencia con el juez. De la misma manera, algunas leyes especiales se refieren a la necesidad de que el juez escuche a niños, niñas y adolescentes al momento de tomar una decisión que les afecte, tales como el artículo 3° de la Ley N° 19.620, sobre adopción, el artículo 85 de la Ley N° 19.947, de Matrimonio Civil y el artículo 1° inciso final de la Ley N° 17.344, que autoriza el cambio de nombre, entre otros.
6°. Que, en el referido contexto, el Poder Judicial inició en el año 2010 un proyecto piloto en el Juzgado de Familia de Melipilla, destinado a la instalación de una sala especial de entrevista de niños, niñas y adolescentes, como medida consensuada de establecimiento de procedimientos idóneos para su tratamiento.
7°. Que más aún, en 2012, el Consejo Superior de la Corporación Administrativa del Poder Judicial aprobó la ampliación del proyecto a otras jurisdicciones, en conjunto con la implementación de un Manual de Abordaje para la metodología y uso de una Sala Gesell y la realización de capacitaciones en distintos Juzgados de Familia del país, existiendo hasta la fecha jueces y consejeros técnicos capacitados en 22 Juzgados de Familia a lo largo del país, contando cada Juzgado con una sala de entrevista habilitada para niños, niñas y adolescentes.
8°. Que esta Corte estima que es absolutamente necesaria la emisión de directrices que orienten la forma de hacer efectivo el derecho a ser oído de niños, niñas y adolescentes ante los tribunales de justicia, a fin de propender a la realización de las normas nacionales e internacionales vigentes en la materia, haciéndose cargo de las particularidades propias de cada jurisdicción.

sábado, 7 de febrero de 2015

Proyecto de ley de aborto y menores de edad. Mi columna en El Quinto Poder.

El ejecutivo envió a discusión parlamentaria un proyecto de ley que legaliza diversas figuras de aborto. Estas líneas comentan críticamente cuatro aspectos de esta regulación en lo que concierne a los derechos de niñas y adolescentes. Esta columna apoya el derecho de las mujeres a abortar, dentro de un primer período de tiempo, pero no es el propósito de esta columna fundamentar esta posición sino sólo llamar la atención sucintamente sobre cuatro aspectos problemáticos del proyecto de ley del ejecutivo a la espera de desarrollar estos comentarios durante el debate que se abrirá en marzo.

Lo primero es valorar el reconocimiento que el proyecto realiza respecto de niñas y adolescentes. Mi foco principal de atención son aquellas que he conocido profesionalmente y que son niñas vulneradas en sus derechos, en explotación sexual y comercial, realizando vida de calle, abandonadas o maltratadas por sus padres. Ellas difícilmente cuentan con un apoyo adulto y el proyecto en este punto es consistente con el principio de autonomía progresiva contenido en la Convención de derechos del niño al reconocerles el derecho a interrumpir su embarazo.
Los cuatro aspectos que creo necesitan ser revisados son los siguientes:
1. A falta de autorización, dice el proyecto para el caso de la menor de 14 años, “asistida de un integrante del equipo de salud, podrá solicitar la intervención del tribunal de familia.” ¿Un integrante del equipo de salud? ¿En quién está pensando el proyecto? ¿En la matrona? ¿Un estudiante haciendo su internado? ¿Algún ayudante? ¿El abogado del hospital? ¿Existe personal capacitado para esta tarea? ¿Qué ocurre si el equipo de salud no quiere “asistir” a la niña? ¿Puede ella por sí sola impetrar el auxilio de la judicatura de familia?
La expresión “asistida” introduce todas estas inquietudes.
2. Comunicación al juzgado de familia.
Dos problemas presenta esta comunicación. La primera es el reducido plazo: 48 horas. Es bueno recordar que los juzgados de familia no funcionan los domingos y que si no se regula con cuidado y realismo, esta norma puede resultar en contra de la niña.
La segunda cuestión que surge de la comunicación está en su forma. ¿Cómo se hace esa comunicación en horario que no es audiencia? ¿Los juzgados de familia van a habilitar un turno por mail? ¿Se va a formalizar el turno telefónico en todo el país?
3. La autorización por parte del tribunal de familia se hará, dice el proyecto, en un “procedimiento verbal sin forma de juicio”. Este es el principal problema. Regular un procedimiento no es una cuestión baladí a resolver en una frase. O se echa mano a alguno de los procedimientos existentes en justicia de familia (proteccional o voluntario), o se crea uno nuevo. Es importante tanto que exista posibilidad de asistencia letrada para la adolescente como la explícita posibilidad de recurrir la resolución. El Comité de Derechos del Niño ha considerado que el derecho al recurso es parte constitutiva del derecho a ser oído.
4. Poder del médico y del equipo de salud.
El proyecto entrega un considerable peso, en ausencia del representante legal al médico y al equipo de salud. El problema es que diversas prácticas que hemos conocido por años han persistido en un tratamiento a la niña y adolescente no como sujeto de derechos sino como objeto de la benevolencia, del reproche oral o religioso. El Minsal, en conjunto con Unicef ha desplegado una serie de capacitaciones a lo largo del país justamente en la línea de fortalecer el enfoque de derechos en el sistema de salud. Pero existen aún profesionales en el sistema de salud que no tratan a los menores de edad como sujetos de derechos. El proyecto debe asumir esa realidad, no negarla y estatuir algún proceso de reclamación contra decisiones adultas que menoscaben derechos de la niña o adolescente.
El proyecto requiere mejorar su relación con el sistema de justicia so riesgo de generar serios problemas en el ejercicio de los derechos que pretende reconocer.

Link al proyecto de ley del ejecutivo aquí.



miércoles, 21 de enero de 2015

El cierre de los proyectos comunitarios de Sename. Columna de prof. Alejandra González


Según el anuario estadístico 2013 del Servicio Nacional de Menores (Sename), más de 7000 niños a nivel país eran atendidos por los Programas de Prevención Comunitaria (PPC). ¿Qué hacían estos programas? En fácil, ofrecer un espacio de participación y ejercicio de ciudadanía para niños, niñas y adolescentes de sectores caracterizados por una serie de vulneraciones de derechos.
Y no hablo de vulneraciones de derechos de niños exclusivamente, sino de territorios que son el resultado de las tremendas desigualdades que tiene nuestro país, donde los niños son un actor social más.
De hecho tal como planteaban sus bases programáticas para el año 2012 los PPC debían generar espacios de participación y de formación ciudadana para los niños, niñas y adolescentes, que apunten a su incidencia en asuntos de sus comunidades y que sean de su interés, de acuerdo al principio de autonomía progresiva, y desarrollar, con los actores comunitarios o vecinales, un sistema de prevención y alerta temprana de vulneraciones de derechos en el espacio micro territorial.
¿Qué era lo interesante de estos programas? Pues muchas cosas, pero a mi parecer lo más importante es que no había que estar dañado para poder participar en ellos. Se partía de la base que los niños viven en comunidades y que es precisamente ese espacio, el territorio donde continuamente habitan, la plaza donde juegan, donde van a comprar al negocio, los vecinos, lo que era necesario potenciar para que todos fueran responsables de fomentar que el niño fuese un ciudadano más, un ciudadano al cual se le debe respetar cada uno de sus derechos y que es capaz de participar activamente en su vida comunitaria. Porque la ciudadanía no se enseña, se ejerce.
Hacer esto no es fácil, en un país donde los niños siguen siendo objetos, donde raramente pueden opinar en sus escuelas, donde cuando van al médico el doctor le habla al adulto y nunca explica nada, estos proyectos debían instalarse en territorios que las más de las veces están sumamente desconfiados de la intervención estatal, ya que bastante daño se les ha hecho con programas que no han funcionado.
Implica la generación de confianzas, implica posicionar al Programa como un espacio de protección al cual el niño y su familia pueden acudir. En una sociedad caracterizada por una paranoia cada vez más alta en el trabajo con la infancia, hacer ello implica una inversión de años.
De hecho los organismos que llevan a cabo estos programas la mayoría de las veces son ONG pequeñas que tienen un trabajo de vinculación larga en los territorios. Son programas sumamente baratos, por lo cual no son muy rentables para los grandes holdings de intervención en infancia.
Es necesario trabajar en horarios vespertinos, los sábados y los domingos, porque la comunidad y la infancia no se puede trabajar de 9:00 a 17:00. Es necesario estar en la calle y no esperar en una oficina  que los niños vengan a mí.
Muy por el contrario, el resto de los programas Sename, está especializado en niños que ya tienen algún nivel de daño y que es atendido de acuerdo a ese daño.
Se ha insistido en una hiper focalización en las intervenciones en infancia que nos ha llenado de categorías y vaciado de sentido: niños en explotación sexual, niños en la calle, en trabajo infantil, niños infractores de ley, niños consumidores de drogas, como si cada una de esas problemáticas no fuera el resultado de un sinnúmero de violaciones que todos los días realiza el Estado de Chile (educación diferenciada según clase social, salud no garantizada, cesantía y empleo precario para los adultos responsables de los niños, viviendas de baja calidad en barrios carentes de espacios para la infancia, sin áreas verdes, en los márgenes de la ciudad, etc.), como si las problemáticas que vivencia la infancia no se super ponieran y como si las familias de donde provienen esos niños no tuvieran también un daño del cual es necesario responsabilizarse y hacerse cargo.
La gran paradoja de la intervención con infancia es que mientras más dañado, mejor. Un niño que ha infringido la ley que consume drogas tiene una red a la cual recurrir insuficiente por cierto. Un niño que no ha infringido la ley no lo tiene.
Nuestros recursos país están destinados a trabajar con el dañado, pero sabemos perfectamente que ese daño puede prevenirse. De hecho como plantea el estudio sobre efectividad de los PPC realizado por Abarca, Quilodrán y Cortés “la modalidad PPC logra prevenir la ocurrencia de vulneraciones de derechos y al mismo tiempo, el ingreso de los niños y niñas a la Red Sename de Mediana y Alta complejidad (…). El PPC logra prevenir vulneraciones de derechos y la ocurrencia de situaciones de vulnerabilidad como conductas de calle, consumo de droga y conductas transgresoras en contextos altamente violentos y excluidos socialmente”. Sin embargo este país ha decidido castigar antes que prevenir.
Tenemos una Ley de infracción penal adolescente y aún esperamos una ley de garantía de derechos de la infancia.
Y es en este escenario que Sename decide, unilateralmente, dar por finalizado los proyectos PPC.El pasado 2 de enero le llegó una carta a cada uno de los proyectos informándoles que no continuarían y que se “potenciarán una serie de programas que han demostrado el mayor nivel de éxito tanto cuantitativa como cualitativamente.” ¿Qué evaluaciones acreditan eso?
Marcela Labraña, directora del Sename, dijo el pasado viernes en un seminario realizado en la Universidad Diego Portales que se potenciarían las oficinas de protección de derechos. Que se crearían “80 nuevas oficinas” (sic). Estas oficinas “se encargan de la promoción de los derechos de la infancia, del trabajo para implementar sistemas locales de protección y de la atención a niños/as y adolescentes cuyos derechos han sido vulnerados y requieren protección.”  Son operadas desde los Municipios en convenio con Sename.
¿Vamos a municipalizar la prevención y la promoción de las vulneraciones de derecho?¿Es esa la decisión que se está tomando como país? Estamos desmunicipalizando la educación.
Fosis, Salud y Vivienda han observado los beneficios que trae tener políticas sociales con enfoques micro territoriales y Sename pretende que sean equipos comunales los que se hagan cargo del trabajo barrial y comunitario. ¿Cuántos profesionales pretende aumentar por cada OPD? ¿20? ¿40? Porque hasta el momento un psicólogo y un trabajador social que en el mejor de los casos son acompañados por un educador comunitario tienen que hacerse cargo de la promoción de derechos del niño en toda la comuna.
¿Cuántos profesionales se cotratarán en la comuna de Puente Alto?¿En Maipú?¿Van a salir estos funcionarios a hacer campaña política por sus alcaldes durante las elecciones?
¿Vamos a utilizar a los niños y sus familias para que el alcalde de turno salga reelecto? No nos leamos la suerte entre gitanos. Mientras no haya una reforma seria a los gobiernos locales, municipalizar el trabajo con la infancia implicar correr el serio riesgo de la instrumentalización.
Y lo que es aún más dramático ¿alguien le preguntó a esos 7000 niños que tienen a los PPC como espacio de participación su opinión para tomar esta decisión?
El Comité de los derechos del niño recomienda que Chile promueva, facilite y aplique, dentro de la familia, las escuelas, la comunidad y las instituciones, así como en los procedimientos judiciales y administrativos, el principio del respeto de la opinión del niño, y promueva y facilite la participación del niño en todos los asuntos que le afecten.
Y lo recomienda precisamente porque no lo hacemos. Lo más paradójico es que Chile contestó el 2012, que los PPC se estaban haciendo cargo de eso. Los PPC se están movilizando. Han solicitado reunión al ministro de Justicia y al Consejo de la infancia.
Sename violenta a sus niños, a los territorios y a los profesionales que en un trabajo de hormiga han podido legitimarse en las comunidades. Parece un desatino mayúsculo que un Servicio que tiene una imagen pública dañada decida cerrar la única línea de trabajo en la cual es valorado y donde demuestra buenos 

martes, 13 de enero de 2015

Gran fallo de Corte Suprema sobre indemnización de perjuicios en derecho de familia cierra año 2014

El año 2014 terminó, el 30 de diciembre, para el derecho de familia, con una sentencia de la Corte Suprema que constituye todo un leading case, un fallo relevante por las cuestiones a que se refiere, por el carácter general en que puede ser leída su decisión y también por su argumentación. Aborda esta sentencia una de las cuestiones que la academia venía desde hace un tiempo reclamando a la jurisprudencia: la indemnización de perjuicios en el derecho de familia.
Dejo infra un documento que preparé con una breve introducción al caso, y las sentencias de Corte de Apelaciones de La Serena y de Corte Suprema.


El considerando 6º del fallo es explícito en resolver con claridad una de las preguntas acuciantes a este respecto: ¿es posible aplicar en sede de justicia de familia los artículos 2314 y 2329 del Código Civil?

“SEXTO: Que amén de las deficiencias del recurso, no se aprecia razón jurídica alguna que permita excluir la aplicación de los artículos 2314 y 2329 del Código Civil, por cuanto la obligación de indemnizar que el fallo impone al demandado no se basa en el mero incumplimiento de los deberes que el matrimonio impone a los cónyuges, sino en la configuración de todos y cada uno de los elementos de la responsabilidad extracontractual, cuales son: una conducta antijurídica, cometida por un sujeto capaz, la culpa del autor, la existencia del daño y el nexo o relación de causalidad entre dicho obrar y el daño provocado, aspectos que el fallo de primer grado analiza y da por establecidos en sus considerandos decimonoveno a vigésimo sexto, último motivo donde concluye que: "de la prueba rendida en autos, analizada en esta sentencia se tiene por acreditado que el daño producido a la demandante, esto es, el daño emocional que se manifiesta por un síndrome ansioso depresivo, es el resultado natural de la conducta antijurídica e imputable al demandado, esto es, del abuso sicológico de parte de éste, lo que ha podido comprobarse en autos, dándose por establecida la relación de causalidad entre los malos tratos sicológicos y el diagnostico siquiátrico de la mujer, según lo razonado en el considerando anterior".”

Y en el siguiente considerando, el tribunal añade:
"Cabe precisar que el daño que se indemniza no es el que ocasiona el divorcio en sí mismo, sino el menoscabo que proviene directamente del o los actos culpables generadores de responsabilidad extracontractual que los tribunales del grado tuvieron por legalmente establecidos en el proceso."


Este fallo será, sin duda, motivo de comentarios avezados. Sólo quiero en esta primera anotación remarcar el uso como soporte argumentativo (en la terminología de Toulmin) de la literatura especializada y notar que el tribunal de alzada citó, con pertinencia, a variados autores argentinos. La redacción del fallo de Corte Suprema es de la ministra Rosa María Maggi y la escritura del fallo de la Corte de La Serena corresponde al ministro Juan Pedro Shertzer.


Soporte del fallo de Corte de Apelaciones
Por el demandado 
Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de noviembre de 2009, rol Nº7738-07
Por los sentenciadores:
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, don Abel Fleitas Ortiz de Rozas. "Responsabilidad por Daños y Perjuicios entre Cónyuges" Revista de Derecho de Daños 2001, Rubinzal-Culzoni Editores,
Jurista Dr. Cifuentes, ibid
Profesora de la Escuela de Derecho de la Universidad de Buenos Aires Graciela Medina. “Daños en el Derecho de Familia" 2da. Edición. Año 2008 Rubinzal-Cilzoni editores. Págs. 15 y siguientes
Álvaro Vidal Olivares, en su estudio sobre "La compensación por menoscabo económico en la Ley de Matrimonio Civil" que forma parte de la obra "El Nuevo Derecho Chileno del Matrimonio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006,.
Cita al senador Espina en Ibid
Profesor Gonzalo Severín Fuster "Indemnización entre Cónyuges por los Daños Causados con Ocasión del Divorcio" (Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2007, Valparaíso, Chile. Legal Publisching, 2008),
Laura Asensi Pérez "La Prueba pericial Psicológica en Asuntos de Violencia de Género") Revista Internauta de Práctica Jurídica Nº 21 año 2008).
Arturo Alessandri Rodríguez en su conocida obra sobre Responsabilidad Extracontractual,

Soporte del Fallo de Corte Suprema
Herane V., Francisco, "Reparación por incumplimiento de los deberes matrimoniales", en Estudios de Derecho Civil, Familia y Derecho Sucesorio, Tomo V, Abeledo Perrot-Thomson Reuters, pág. 105 y ss.).

Severín Fuster, Gonzalo, "Indemnización entre cónyuges por los daños causados con ocasión del divorcio", en Estudios de Derecho Civil, Familia y Derecho Sucesorio, Tomo V, Abeledo Perrot-Thomson Reuters, pág. 165 y ss.).



lunes, 29 de diciembre de 2014

Bibliografía de artículos sobre derecho de familia 2014

Revisión hecha el 29 de diciembre de 2014. Varias revistas aún no suben a web sus últimas ediciones.

Una revisión de los sitios web de las revistas indexadas nacionales exhibe una pobre producción en materia de derecho de familia durante el año 2014.

En este escenario, dos son los trabajos que destacaría:
En primer lugar, la persistencia de la Revista de Derecho de Familia editada por Legalpublishing bajo la eficaz dirección del profesor Cristián Lepin (donde soy miembro del Comité de redacción). Se ha constituido en el espacio privilegiado donde se han concentrado la mayor cantidad de artículos y donde, además, los comentarios de jurisprudencia cuentan con el espacio razonable para el análisis.

En segundo lugar, el trabajo conjunto de los profesores Cornejo y Arancibia publicado en Ius et Praxis, El Derecho de familia en Chile: Evolución y nuevos desafíos, desarrolla con una erudita síntesis y una amena prosa el estado actual de la materia en nuestro país, al punto que yo al menos lo he incorporado a la bibliografía obligatoria del curso de derecho de familia pues permite al lector una ágil panorámica sin descuidar ofrecer una perspectiva razonada desde donde analizar este paisaje cambiante.


Es de esperar que el próximo año, a medida que suban las totalidad de los números de las revistas el universo mejore en cantidad y calidad.