Una
reciente sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago pone en escena el
conflictivo tema del derecho a representación jurídica por parte de niños en la
justicia de familia
Conociendo
en apelación una sentencia definitiva en juicio sobre cuidado personal, la Sexta Sala anula de oficio el fallo y lo
retrotrae a la audiencia preparatoria por considerar que el nombramiento de
curador ad litem en los términos del
artículo 19 de la Ley Nº 19968 constituye un trámite esencial según resguarda
el art. 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil.
El
profesor Fernando Rey acuñó la idea de que los derechos fundamentales nacen
mediante dos fórmulas: o nacen por parto natural en la Constitución o por
cesárea producida por la jurisprudencia constitucional. Según tal distinción,
la Corte de Apelaciones estaría creando un nuevo derecho a través de una
cesárea. ¿Es tan así?
Ya
en fallos del año pasado, la Corte Suprema -la Cuarta Sala- sostuvo que escuchar
al niño constituía un trámite esencial. Ahí había una lectura que enlazaba al
CPC con el artículo 12 de la Convención sobe Derechos del niño y con el 16 de
la Ley Nº 19.968.
El
fallo en comento va más allá y sin citar el artículo 19 Nº 3 de la Constitución,
lo que hace es procurar resguardar ese derecho en sede justicia de familia
respecto de niños.
Pero
la forma en que lo efectúa me parece presenta más aspectos problemáticos.
En
primer lugar, plantea una regla absoluta, sin entregar criterios o elementos o
requisitos con lo que no logra construir un estándar sobre cuándo o en qué
casos es exigible este requisito esencial, el de nombrar curador ad litem. Porque tomar al pie de la
letra su lectura (que en todos los casos con niños debe nombrarse, que no es
exactamente lo que dice el artículo 19) significa un problema de política pública
mayúsculo y de coherencia tribunalicia. De política pública porque no existen
recursos de ningún tipo (públivo o privado) para cumplir con esta exigencia en
los términos de la Sexta Sala. Lo que hay, y no es un reproche personal a
quienes ejercen ese rol sino una crítica institucional, es un sistema que no
satisface los estándares más básicos de una defensa legal de cualquier tipo
(reunirse previamente con el cliente, ofrecer prueba propia, impugnar
resoluciones ante tribunales superiores, etc.). Este sistema de curadoría ad
litem constituye lo que en otro lugar he denominado la ilusión de la
representación.
Y
es también un problema en sede jurisdiccional porque siendo consistente con
esta lectura, no cualquier defensa debería satisfacer ese estándar y, entonces,
también los casos –casi todos- en
segunda instancia en que esté ausente el curador ad litem deberían ser anulables con el consiguiente problema de
gestión judicial al tener que anular todos los juicios.
Una
lectura alternativa devalúa la forma en que la Sexta Sala entiende este derecho
porque resulta que constituirá un derecho y un trámite esencial pero sólo si la
causa se verá en esa sala. Es claro que se genera un problema de igualdad ante la
ley si sólo una de las salas de las Cortes del país adhiere a una lectura tan
acerada de un derecho.
Pero
además, como ya hemos avanzado, no puede ser que el puro nombramiento de un
abogado habilitado satisfaga este requisito. Lo que la jurisprudencia nacional,
e internacional, entiende por derecho a la defensa es más que esa pura
designación (que en algunos casos tampoco satisface el estándar si pasa sobre
el defensor de confianza o de parte). En sede penal, no es infrecuente que los juzgados de garantía declaren abandonada
la defensa ante un comportamiento de un defensor privado que no exhibe conocimientos
mínimos de litigación procesal penal. Y en el mundo público, la defensoría
penal pública ha construido estándares para la defensa que son exigibles y
constituyen elementos para la evaluación de los defensores y que asimismo son
parte del funcionamiento del sistema y parten por procesos de selección y
acreditación e incluyen auditorías y observación de desempeño en audiencias. Es
decir, que no cualquier defensor satisface el resguardo de la garantía. Nada de
eso aparece en el fallo en comento que parece detenerse en el puro acto de
nombramiento aunque ese defensor carezca de especialidad, no ofrezca prueba, no
recurra contra las sentencias ni se entreviste previamente con los niños que
supuestamente representa. Un defensor de
ese tipo no constituye ningún avance en los derechos de los niños sino,
insisto, configura la ilusión de la representación.
Finalmente,
un detalle técnico también criticable lo constituye el que recién en estado de
acuerdo surja el tema y, por tanto, no se haya escuchado a los abogados alegar sobre ese punto. Un aspecto tan
relevante exige más debate.
Corte de
Apelaciones de Santiago, 13 de abril 2017, rol Nº 3113-2016
Redacción
de la ministra señora Marisol Andrea Rojas Moya.
Anula
de oficio
Tags:
cuidado personal, curador ad litem, trámite esencial
Santiago, trece de abril del año dos
mil diecisiete.
Vistos:
En
autos Rol N° C 3113-2016 [el rol es
erróneo; el correcto es C 6184-2015], del Segundo Juzgado de Familia de
Santiago, caratulados “G. F.”, sobre cuidado personal; por sentencia de
veintiséis de octubre del año dos mil dieciséis, la juez titular de ese
Tribunal doña Macarena Rebolledo Rojas, acogió la demanda deducida por don
Eduardo A. G. S., respecto de los menores D. y S., ambos G. F., dispuso que
éstos queden bajo el cuidado personal y crianza de su padre. Fijó, además, un
régimen de relación directa y regular, entre los niños y su madre, en los
términos indicado en el resolutivo II. Por último, ordenó que cada parte pagara
sus costas
La
parte demandante dedujo recurso de apelación.
La
parte demandada dedujo recurso de casación en la forma y apelación.
Por
resolución de cinco de diciembre del año recién pasado, se trajeron los autos
en relación para conocer de todos los recursos.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el inciso primero del artículo 775 del Código de
Procedimiento Civil, dispone que: “No obstante lo dispuesto en los artículos
769 y 774, pueden los tribunales, conociendo por la vía de la apelación,
consulta o casación o en alguna incidencia, invalidar de oficio las
sentencias cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen
de vicio que dan lugar a la casación en la forma, debiendo oír sobre
este punto a los abogados que concurran a alegar en la vista de la causa
e indicar a los mismos los posible vicios sobre los cuales deberán alegar.”
SEGUNDO: Que constituye vicio de nulidad formal, según lo señala
el N°9 del artículo 768 del Código de Enjuiciamiento Civil: “En haber
faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o
cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan
expresamente que hay nulidad”.
TERCERO: Que consta en los presentes autos que don Eduardo A. G.
S. dedujo acción de cuidado personal de los menores S. y D. G. F. en contra de
Gabriela P. F. O.; que para la representación de los menores en dicho juicio no
se designó curador ad litem; y, que, por su corta edad, no fueron oídos.
CUARTO: Que atendida la naturaleza de la acción deducida, ésta
debe ceñirse a los términos del procedimiento previsto en la Ley N°19.968 cumplir con ciertos principios rectores. En
primer lugar, el previsto en el artículo 16, que dispone que:
“Esta ley tiene por objetivo garantizar
a todos los niños, niñas y adolecentes que se encuentren en el territorio
nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El interés superior del niño, niña o
adolecente y su derecho a ser oído, son principios basales que los juzgadores
que actúen en materia de familia deben siempre considera de materia
privilegiada y principal en la resolución del asunto sometido a su
conocimiento.”
QUINTO: Que en segundo lugar, el artículo 19 del mismo cuerpo de leyes,
relativo a la representación del niño, niña o adolescente, señala que:
“Representación. En todos los asuntos
de competencia de los juzgados de familia en que aparezcan involucrados
intereses de niños, niñas, adolescentes, o incapaces, el juez deberá velar
porque éstos se encuentren debidamente representados.
El juez designará a un abogado
perteneciente a la respectiva Corporación de Asistencia Judicial o a cualquier
institución pública o privada que se dedique a la defensa, promoción o
protección de sus derechos, en los casos en que carezcan de representante legal
o cuando, por motivos fundados, el juez estime que sus intereses son
independientes o contradictorios con los de aquél a quien corresponda
legalmente su representación.
La persona así designada será el
curador ad litem del niño, niña, adolescente o incapaz, por el solo ministerio
de la ley, y su representación se extenderá a todas las actuaciones judiciales,
incluyendo el ejercicio de la acción penal prevista como un derecho de la víctima
en el artículo 109 letra b) del Código Procesal Penal.
De la falta de designación del
representante de que trata este artículo, podrán reclamar las instituciones
mencionadas en el inciso segundo o cualquier persona que tenga interés en
ello...”
SEXTO: Que
en este caso, si bien los menores D. y S., de 4 y 2 años respectivamente, no
podían ser oídos, - por su edad- sobre los hechos materia del juicio y, en
especial, sobre qué situación les resultaba más conveniente en resguardo de sus
intereses; cobraba entonces mayor relevancia que la sentenciadora procediera a
la designación de una persona que actuara en su nombre y representación,
ejerciendo la debida defensa de los menores, pues los padres se mantuvieron en
una posición antagónica, en la que expusieron y pretendieron acreditar sus
intereses y no los de los menores, cuyo cuidado personal exigían para sí.
SEPTIMO: Que la designación de un curador ad litem debió realizarse en
la audiencia preparatoria, lo que no ocurrió, diligencia que era esencial, más
aun si se considera que tanto en dicha audiencia que se celebró el día 11 de
diciembre del año 2015, como en la de juicio de 31 de marzo de 2016, se
discutió y decidió sobre el cuidado personal provisorio de los menores, sin que
éstos estuvieran debidamente representados ni fueron escuchados, a través de su
curador.
OCTAVO: Que conforme a lo que se ha venido razonando, aparece que el
órgano jurisdiccional, no adoptó las medidas necesarias para que los menores
actuaran debidamente representados en el juicio, mediante el nombramiento de un
curador ad litem, siendo éste, en concepto de esta Corte, un trámite o
diligencia esencial, según lo dispuesto en el artículo 19 de la ley 19.968, en
relación con los artículos 768 y 795 del Código de Procedimiento Civil, entendiendo
que en este último precepto, la enumeración de los trámites o diligencias
esenciales, no tiene el carácter de taxativos.
NOVENO: Que la omisión en que se ha incurrido en el juicio, ha causado un
perjuicio a los derechos e intereses de los menores, sobre todo tratándose el
de autos de un juicio de cuidado personal, ya que la decisión que en definitiva
se adopte, sin duda, afectará su vida futura.
DECIMO: Que el vicio ya señalado, amerita la anulación de la sentencia
y de todo el procedimiento como se dirá en lo resolutivo; vicio que solo fue
detectado en el estado de acuerdo y por este motivo, no se llamó a los abogados
que concurrieron a estrados a alegar sobre este punto.
Por
estas consideraciones citas legales y lo dispuesto en los artículos 186, 766,
768 y 798 del Código de Procedimiento Civil y 66 y 67 de la Ley 19.968, se
declara que:
A.- Se invalida de oficio la sentencia de veintiséis de octubre del año
dos mil dieciséis, la que se invalida, así como todo el procedimiento,
retrotrayéndose la causa al estado previo a celebrar la audiencia de
preparación de juicio, a la que deberá convocarse al curador ad litem de los menores S. y D. G. F.,
que al efecto se designe.
B.- Atendido lo resuelto en forma
precedente, se omite pronunciamiento sobre los recursos de casación y apelación
deducidos por la parte demandada y la parte demandante.
Redacción de la ministra señora Marisol
Andrea Rojas Moya.
Regístrese y comuníquese. Familia
N°3113-2016.-
Pronunciado por la Sexta Sala de la
C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Marisol Andrea Rojas
M., Alejandro Rivera M. y Abogado
Integrante Hector Mery R. Santiago, trece de abril de dos mil diecisiete.
