lunes, 20 de junio de 2016

Publicado mi nuevo paper: Principios del procedimiento de aplicación de medidas de protección.


http://www.revistaderecho.uchile.cl/index.php/RDEP/article/viewArticle/41513

 

La Revista de Derecho. Escuela de Postgrado, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile ha publicado su Nº 8, de diciembre de 2015, en que viene mi paper “Principios del procedimiento de aplicación de medidas de protección de derechos de niños y niñas.”

Este trabajo propone un conjunto de principios específicos del procedimiento de aplicación de medidas de protección de derechos de niños y niñas, los que están llamados a erigirse en el eje teleológico de una hermenéutica que aplique la Convención sobre los Derechos del Niño y los demás tratados internacionales que configuran el marco normativo, de forma que nuestro sistema judicial proteja realmente los derechos de los niños. Para esto se examinan tanto aquellos principios denominados como tales por el legislador de familia como, a partir de la revisión de la normativa, algunos que sin ser explicitados como tales, nos parecen contribuyen a estructurar el edificio de la protección jurisdiccional de derechos de la niñez.   

Los principios que propongo y examino son:

1 Interés superior del niño.

2. Desformalización.

3. Juez con facultades amplias.

4. Oír a los niños.

5. Interdisciplina.

6. Orientación a las consecuencias.

7. Diligencia excepcional.

8. Inmediación.

9. Separación de familia de origen como ultima ratio.

 

 

jueves, 16 de junio de 2016

Mi presentacíón en Encuentro nacional de ANTRASE

Estoy muy orgulloso de haber sido invitado a exponer hoy ante el Encuentro nacional de ANTRASE, Asociación Nacional de Trabajadores de SENAME. No es posible “vender  humo” antes quienes trabajaron día a día con uno durante varios meses y agradezco el gesto de confianza. Es bien infrecuente que un ex jefe de servicio sea considerado por una asociación de funcionarios luego de haber dejado el cargo, en especial si el signo político del gobierno que me nombró es muy distinto del de la asociación. Le agradezco a Walter Arancibia y a Pamela Ramírez su invitación que me honra.

Dejo aquí, como es mi costumbre, la presentación de apoyo de mi exposición.



lunes, 30 de mayo de 2016

Una propuesta mínima

1.- Necesitamos buenos diagnósticos: hoy los DAM no los proporcionan;

2.- Necesitamos jueces capacitados y realmente especializados: cursos de la Academia Judicial son muy breves y no son requisito para estar en CMC o resolviendo estas materias;

3.- Necesitamos hogares y CREAD que NO alejen a familias: y hoy horarios de visitas y otras reglas las alejan;

4.- Necesitamos equipos de intervención competentes, capacitados y con recursos para visitar a familias en sus casas: y hoy no los tenemos;

5.- Necesitamos programas ambulatorios y residenciales en salud mental para niños y sus familias.

6.- Necesitamos un sistema de asesoría técnica a hogares y Cread que aporten a la discusión técnica: hoy el énfasis es más bien burocrático;


7.- Y, lo menos importante, pero también importante, necesitamos abogados para los niños que los representen a ellos y no la farsa de los curadores ad litem, abogados con formación especializada, capaces de llegar a los  tribunales superiores, capaces de leer informes psicosociales y psiquiátricos, capaces de conversar con el niño y su familia.

viernes, 27 de mayo de 2016

El ppt del Plan Protege, del Ministerio de Justicia

Dejo aquí la presentación del Ministerio de Justicia en la Comisión de DD.HH. del Senado  a propósito de la crisis del sistema proteccional y la muerte de Lisette. Es todo lo que se ha informado públicamente como reacción estatal hasta el momento. La presentación fue extraída desde el sitio web del Senado.

jueves, 26 de mayo de 2016

Informes de ANFUR y ANTRASE sobre centros de Sename

En la Comisión de DD.HH. del Senado expusieron dos Asociaciones de funcionarios de Sename, ANFUR y ANTRASE, que merecen todo mi respeto y con las que tuve el honor de trabajar muy estrechamente. Sus dirigentes han trabajado y/o trabajan directamente con niños en los centros de Sename, a diferencia de otras dirigentes. Dejo aquí los informes que presentaron, extraídos desde la web del Senado.



martes, 26 de abril de 2016

Minuta sobre Problemas del PL sobre Garantías de derechos de la niñez

1. PL no cuenta con presupuesto.
PL tiene Informe financiero que da cuenta que no hay presupuesto adicional. Proyecto repite 14 veces la frase “disponibilidad presupuestaria” para referirse a derechos que pretende consagrar.

2. PL tiene un desajuste severo con actual escenario de derechos del ordenamiento jurídico.
Hay un conjunto de leyes hoy (Ley de Tribunales de Familia, Ley General de Educación, Ley de derechos del paciente, Ley contra la discriminación (ley Zamudio), entre otras) que construyen una serie de derechos de las personas y de los niños. El PL no se enlaza con estas normas ni menos con la jurisprudencia que las ha ido interpretando.


3. PL no avanza (y retrocede o perturba tramitación) proyectos sobre infancia hoy en trámite en parlamento.
Me refiero al PL sobre entrevista videograbada o única a niños víctimas de delitos sexuales, al pl de tipificación de maltrato a niños fuera del espacio familiar, al PL de reforma a ley de adopción, entre las principales de cerca de 80 proyectos (a marzo 2014, según un Informe de mi autoría ).

4. PL equivoca estrategia legislativa al fragmentar reforma de la infancia.
Tendremos un proyecto para garantías generales de derechos, uno para la Subsecretaría de la Niñez, otro para la Defensoría de la Niñez (una suerte de Ombudsman para niños, no una DPP). Faltan presentar aún (pero están anunciados) proyectos que suprime Sename y crea dos nuevos servicios, y proyecto que  reforma ley de Responsabilidad penal Adolescente. Nada se ha dicho sobre reforma del sistema de protección especial (medidas de protección) ni de derogar la actual ley de Menores. ¿Es creíble, es responsable decir que se tramitarán todos estos proyectos? ¿o más bien se quiere decir que se presentaron y anotar ese paso como un triunfo político?

5. PL adolece de serios errores técnicos.
Hay numerosas normas redundantes (repiten la Convención de derechos del niño y ya acogido en tribunales o lo dispuesto en otras leyes) o superfluas (dicen que hay que obedecer la ley), al consagrar derechos no establece un mecanismo de exigibilidad ni es preciso e identificar al obligado.
El mejor ejemplo de un artículo muy mal redactado es el 14.
“Artículo 14.-  Debido proceso y especialización. El Estado velará por asegurar que todo niño pueda hacer valer en los procedimientos en que interviniere los derechos y garantías que le confieren la Constitución, los tratados internacionales vigentes en Chile y las leyes.”

Eso NO es debido proceso. No tiene nada que ver con lo que ya no la doctrina ni los tratados internacionales, sino lo que los mismos tribunales nacionales han configurado como elementos integrantes del debido proceso.

Francisco Estrada V.

lunes, 18 de abril de 2016

La ilusión de la protección, mi artículo en la Revista De Familias y Terapias, del Instituto Chileno de Terapia Familiar

Ya salió el Número 39 de la Revista "De Familias y Terapias" del Instituto Chileno de Terapia Familiar, en que vienen 3 interesantes papers sobre la protección de la infancia, uno de ellos de mi autoría. Dejo aquí el índice y un fragmento de mi trabajo.

Índice
- La ilusión de la protección. Francisco Estrada Vásquez. 
- Abuso sexual infantil: ¿Qué significa escuchar al niño/a? Laura Manzi y Carolina Asensio. 
- La institucionalización de la Niñez: la experiencia de acompañamiento terapéutico con niños, niñas y sus familias. Camilo Morales, Miguel Morales y Bárbara Olivares. 
- Reflexiones sobre el Trabajo con Familias y Niños en Situación de Exclusión y Vulnerabilidad Social desde el IChTF. Sergio Bernales. 
- Utilización de dibujos en supervisión sistémico construccionista. Silvia Quiroga Doudtchitzky y Vania Acuña Peña. 


Si Ud. quiere adquirir este número de la Revista De Familias y Terapias, solicítelo al correo instituto@ichtf.cl o comuníquese con la secretaria de extensión, Sra. Fabiola Meneses al teléfono 56 2 2226 3768  - 56 2 2277 3518, anexo 14

La ilusión de la protección
Francisco Estrada Vásquez


Resumen
Los juzgados de familia operan en Chile bajo la ilusión de la protección. Bajo la misma ilusión opera el sistema de protección de niños, el de protección social y toda la institucionalidad pública y privada. Como todas las ilusiones, esta se encuentra a gruesa distancia de la realidad de los hogares del grueso de los programas que trabajan en el ámbito de la protección especial. Sobre esa distancia discurre este trabajo que, en primer lugar, analiza la evidencia reciente disponible sobre la condición de los centros y hogares, luego examina la ilusión de la protección en el sistema judicial, para luego revisar este fenómeno en sede parlamentaria y respecto de los medios de comunicación.

Palabras clave: protección de derechos, derechos de los niños, niños en hogares, niños institucionalizados.
Abstract
Family courts operate under the illusion of protection. Under the same illusion operates the child protection system, the social protection and all public and private institutions working with children. Like all illusions, there is a thick distance of the reality of households and programs. Runs over that distance this work, first analyzes recent evidence available about the conditions of the centers and residential centers, then examines the illusion of protection in judicial system, then reviews this phenomenon in parliament and media contexts.
Keywords: child protection, child’s rights, residential centers, institutionalized children.

En la penumbra de mi infancia recuerdo a una monjita
que me pegaba en mis posaderas, porque, según ella,
yo era la encarnación del Diablo.
El Río, Alfredo Gómez Morel



Los juzgados de familia, en Chile, operan bajo la ilusión de la protección. Bajo la misma ilusión opera el sistema de protección de niños, el de protección social y toda la institucionalidad pública y privada.
Como todas las ilusiones, esta se encuentra a gruesa distancia de la realidad de hogares y del grueso de los programas de protección especial. Sobre esa distancia discurrirán las próximas páginas.

La justicia de familia cree –parece creer, quiere creer, debe creer, para los efectos de este ensayo los matices no serán escrutados– que los niños gravemente vulnerados en sus derechos son realmente protegidos cuando ingresan al sistema, cuando comparecen a audiencia, cuando se dicta una medida de protección. La dura realidad es que existe abundante evidencia en contra. Pero, y esto es lo que motiva estas líneas, lo interesante es que esa distancia, en general, es conocida por los operadores de este sistema. No se trata de un engaño, de develar un oculto fracaso o de descorrer un tupido velo. El problema a observar, entonces, no es tanto el lamentable estado del sistema de atención a la infancia vulnerada, sino, cosa distinta, el funcionamiento de un sistema que sabe una cosa –que no hay, en la generalidad de los casos, realmente protección– pero opera olvidando ese conocimiento, como si esa protección se produjese realmente.
Llamo a este fenómeno la ilusión de la protección por las similitudes con la ilusión del control. Como es sabido, la ilusión del control, esa tendencia a creer que podemos controlar, o al menos influir, los resultados en los que claramente no tenemos ninguna influencia, bajo ciertas condiciones (Bandura 1997) resulta una positiva herramienta, pero requiere que las “autovaloraciones optimistas de la capacidad” no resulten “excesivamente dispares de lo que es posible” (Bandura, 2009). En palabras de Langer, la ilusión del control “se define como una expectativa de una probabilidad de éxito personal inadecuadamente más alta que la probabilidad objetiva que la justifique” (1975). La ilusión del control es, así, un mecanismo que permite a los actores funcionar sin inconvenientes bajo la creencia de que pueden hacer cosas que están, en verdad, fuera de su alcance.

La información proveniente de variados estudios sobre el funcionamiento del sistema residencial en Chile, no permite semejante optimismo.

martes, 5 de abril de 2016

Corte de Apelaciones de Santiago sobre posibilidad de discutir relación directa entre niño y ex conviviente mujer de su madre biológica

Esta vez subo un fallo relevante de una causa mía. Mi representada, Paula, entabló una relación de pareja con Andrea, cuando ella tenía dos meses de embarazo. El padre biológico no era parte de su proyecto de vida. Paula estuvo presente desde el parto -el 2003- en la vida del niño, que la conoció a ella desde siempre también como madre. Ambas decidieron ponerle el apellido materno de Paula como primer apellido al niño.  Cuando el niño tiene 7 años la relación termina pero ambas mantienen un régimen de relación entre el niño y Paula, que se quiebra el año antepasado por conflictos entre ambas.
Nuestro derecho no regula adecuadamente el régimen de relación directa y regular entre un niño con quien no es su padre, madre o abuelo. Ni siquiera un conviviente heterosexual tiene, en estricto apego las reglas del Código Civil, titularidad para exigir este derecho, para ir a una mediación y luego demandar en el procedimiento ordinario.
Pero poniendo el eje considerativo de este conflicto en los derechos del niño que están siendo gravemente vulnerados por esta situación, recurrimos al procedimiento proteccional para en esa vía lograr resguardar el desarrollo sano del niño
El Centro de Medidas Cautelares de los Juzgados de Familia de Santiago, en una decisión muy pobre, ni siquiera dio inicio al procedimiento y cerró inmediatamente esa causa. Ni siquiera aceptó la petición de la abogada de la Corporación de Asistencia Judicial designada curadora ad litem, para que el tribunal escuchase al niño.

La Corte de Apelaciones de Santiago, hoy, en un fallo muy valioso que aquí dejo –resguardando datos de identidad del niño- anuló esa decisión y reconociendo el problema dispone que se pueda discutir por vía del procedimiento proteccional esta cuestión. Es una perspectiva que toma realmente en serio los derechos del niño y los resguarda adecuadamente.


Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de abril de 2016, rol Nº 3034-2015
Redacción: Ministra Maritza Villadangos
Tags: protección de derechos, relación directa y regular, lesbomarentalidad



Santiago, cuatro de abril de dos mil dieciséis.
Visto y teniendo presente:
Primero:       Que la primera reflexión que  impone efectuar una demanda de relación directa y regular deducida en un procedimiento proteccional, conforme a los artículos 68 y siguientes de la Ley N° 19.968, es que no resulta aceptable que, en términos generales, se ventile de este modo este tipo de materia -que generalmente supone, sin duda, la vulneración o al menos la amenaza de determinados derechos de los niños involucrados en el conflicto de los intervinientes mayores de edad-, puesto que, como se sabe, si bien el proceso debe desarrollarse siempre para los efectos de permitir la dictación de una sentencia dirigida a resolver el pleito a través de un procedimiento racional y justo, atañe al legislador el establecimiento de éste, el que respecto de la acción en comento corresponde al procedimiento ordinario previsto en el Título III del citado cuerpo legal;
Segundo:         Que no obstante lo anterior, enfrentado el órgano jurisdiccional a un caso como el que nos ocupa -que no hace sino poner en evidencia la actual diversidad que es posible avizorar en la conformación de la familia, situación que indudablemente ha encontrado reconocimiento y aceptación de índole social mucho más aceleradamente que de orden legislativo-, debe esta Corte reconocer que en el ordenamiento frente a la literalidad de las expresiones que contienen las normas sustantivas que regulan la materia en relación a la legimitación activa para interponer esta acción -artículos 48 inciso final de la Ley 16.618 y 225 del Código Civil- podría quien sin lugar a dudas posee un interés legítimo en mantener una relación directa y regular con un niño, niña o adolescente, verse impedido procesalmente de reclamar ese derecho, circunstancia que a la luz de la finalidad última que debe iluminar este tipo de acción -interés superior del niño-, no es posible tolerar;
Tercero:      Que, así las cosas, ante la historia familiar de un niño alejado de forma abrupta de un adulto -no pariente- al que se encuentra apegado emocionalmente desde el instante de su nacimiento y al que reconoce como una figura relevante en el área de sus afectos, es que excepcionalmente esta Corte accederá a que esta materia sea conocida a través de este tipo de procedimiento, pues es lo cierto que frente a una denuncia de vulneración de los derechos del menor -a la identidad, salud e integridad psíquica, entre otros- no se advierte otra vía que permita al órgano jurisdiccional adoptar una decisión que proteja su interés superior;
Cuarto:       Que luego de lo dicho y teniendo en consideración que conforme estatuye el artículo 16 de la Ley 19.968, el derecho del niño a ser oído es un principio rector que el juez de familia debe tener siempre en cuenta en la resolución de algún asunto sometido a su conocimiento, estos sentenciadores no pueden dejar de advertir que tratándose este proceso de un conflicto en que se denuncia la vulneración de los derechos del menor Agustín A. E. B., la magistrado a quo omitió escucharlo, situación procesal que ha de considerarse como un desvío inaceptable del principio constitucional del debido proceso, que impone al juzgador respetar el aludido derecho del niño en orden a poder manifestar su personal interés en el asunto debatido, incurriéndose de este modo en una falta procedimental que debe ser corregida por este Tribunal de Alzada al amparo de la facultad que le confiere el inciso final del artículo 84 del código de procedimiento civil.

Por estas razones y de conformidad con las normas citadas, actuando de oficio, a fin de corregir los errores observados en la tramitación del proceso, se anula la resolución de trece de noviembre de dos mil quince, dictada por el Centro de Medidas Cautelares de Santiago, en los autos RIT P -6345-2015 y todo lo obrado con posteridad a ella, retrotrayéndose el juicio al estado en que el juez no inhabilitado que corresponda proceda a reanudar la audiencia preparatoria, escuchando debidamente al niño E. B. y otorgando, subsiguientemente, tramitación regular a la causa.
Consecuentemente, no se emite pronunciamiento acerca de los recursos de casación en la forma y de apelación interpuestos con fecha veinticinco de noviembre de dos mil quince.

Devuélvase. Redacción de la Ministro señora Villadangos. N° Familia 3034-2015
Pronunciada por la Tercera Sala de esta Iltma, Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora María Soledad Melo Labra, conformada por los Ministros señor Jaime Balmaceda Errázuriz y señora Maritza Villadangos Frankovich.

viernes, 1 de abril de 2016

Proyecto de ley que crea la Defensoría de los Derechos de la Niñez

El 22 de marzo ingresó al Congreso, a la Cámara de Diputados, el mensaje presidencial del Proyecto de ley que crea la Defensoría de los Derechos de la Niñez (Boletín N° 10.584-07).
Dejo aquí el link al documento completo y sus artículos más relevantes. Más adelante subiré mis comentarios.

“Artículo 2.    La Defensoría de la Niñez tendrá por objeto la difusión, promoción y protección de los derechos de que son titulares los niños y niñas que se encuentren dentro del territorio de la República, reconocidos en la Constitución Política de la República, en la Convención sobre los Derechos del Niño y en los demás tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, así como en la legislación nacional, velando por su interés superior, respecto de los órganos del Estado y de aquellas personas jurídicas de derecho privado que tengan por objeto principal la promoción o protección de derechos de los niños y niñas.”

“Artículo 4.    Corresponderá especialmente a la Defensoría de la Niñez:
            a)         Difundir, promover y defender los derechos de los niños y niñas de acuerdo a lo que establece la presente ley.
            b)         Derivar al órgano competente, cuando corresponda, aquellas peticiones que reciba sobre asuntos que se le formulen, dentro del ámbito de sus competencias.
            En el ejercicio de ésta atribución, podrá realizar recomendaciones específicas sobre las materias objeto de las peticiones que reciba, de conformidad a lo dispuesto por el literal f) de este artículo.
            La Defensoría de la Niñez no podrá pronunciarse sobre un asunto que se encuentre en trámite ante los Tribunales de Justicia o ante  el órgano de la Administración del Estado competente. Sin embargo, podrá efectuar propuestas sobre aspectos generales y realizar informes o emitir opiniones en relación con la materia de que se trate, de conformidad con las letras f) y h) de este artículo.
            c)         Intermediar o servir de facilitador entre los niños y niñas y los órganos de la Administración del Estado y/o aquellas personas jurídicas de derecho privado que tengan por objeto principal la promoción o protección de derechos de los niños y niñas, cuando haya tomado conocimiento, de oficio o a petición de parte de actos u omisiones que pudieren vulnerar los derechos de los niños y niñas.
            d)         Observar y hacer seguimiento a la actuación de los órganos de la Administración del Estado y/o aquellas personas jurídicas de derecho privado que tengan por objeto principal la promoción o protección de derechos de los niños o niñas.
            e)         Requerir antecedentes o informes a los órganos de la Administración del Estado y/o aquellas personas jurídicas de derecho privado que tengan por objeto principal la promoción o protección de los derechos de los niños y niñas, cuando, dentro del ámbito de sus competencias, tome conocimiento, de oficio o a petición de parte, de posibles vulneraciones a los derechos de niños y niñas por actos u omisiones de las entidades.
            f)          Emitir informes y recomendaciones que tengan por objeto la promoción o protección de derechos de los niños y niñas.
            g)         Denunciar vulneraciones a los derechos de los niños y niñas ante el órgano administrativo o judicial competente, según corresponda, remitiendo los antecedentes que funden dicha denuncia.
            h)         Actuar como amicus curiae ante los tribunales de justicia, pudiendo realizar presentaciones por escrito que contengan su opinión con comentarios, observaciones o sugerencias en los casos y las materias relativas a su competencia. La presentación de la opinión escrita no conferirá a la Defensoría la calidad de parte ni suspenderá o alterará la tramitación del procedimiento.
            i)          Promover el cumplimiento de la Convención sobre los Derechos del Niño y los demás tratados internacionales relativos a los derechos de los niños y niñas ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en la legislación, reglamentos y prácticas nacionales.
            j)          Promover la adhesión o ratificación de tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos de niños y niñas.
            k)         Visitar los centros de privación de libertad, centros residenciales de protección y cualquier lugar en que un niño permanezca privado de libertad, reciban o no recursos por parte del Estado, sin perjuicio de las facultades de los demás organismos públicos competentes en la materia, con los que deberá actuar coordinadamente.
            l)          Recoger, facilitar y difundir la opinión de los niños y niñas, promoviendo su respeto y consideración.
            m)        Colaborar con el Instituto Nacional de Derechos Humanos, en el ámbito de sus competencias, en la elaboración de los informes que deba presentar a los órganos y comités especializados de las Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos, así como ante otras organizaciones internacionales.
            n)         Celebrar convenios de colaboración y cooperación con organismos públicos y privados nacionales o internacionales.
            o)        Las demás funciones y atribuciones que la ley le otorgue.”


Link al Proyecto de Ley en Scribd AQUÍ