martes, 21 de octubre de 2008

Fallo sobre Interés Superior del Niño, de Corte de Apelaciones de Santiago, de 1° de septiembre del 2004


En Santiago, uno de septiembre de dos mil cuatro.

VISTOS: Se reproduce la sentencia en alzada de fecha veintiocho de mayo de dos mil cuatro, escrita a fojas 29, excepto sus considerandos 3º, 4º y 5º que se eliminan. Y se tiene en su lugar y, además, presente:
1º Que la solicitante de tuición, a fojas 31, apela contra la sentencia definitiva de fecha veintiocho de mayo de dos mil cuatro, escrita a fojas 29, que no dio lugar a la solicitud de tuición de fojas 14, pidiendo que se revoque y se acoja tal solicitud.

2º Que la petición de tuición del menor Benjamín Pedro Cabral May, por parte de la tía del mismo, hermana de la madre, Patricia Alejandra May Urzúa, se fundó en que habiendo muerto la madre del niño, su tía y el padre del menor suscribieron un acuerdo o transacción de tuición, por escritura pública, en la que este último entrega libre, voluntaria y conscientemente la tuición del menor antes individualizado, a la peticionaria de autos, según reza tal acuerdo a fojas 9.

3º Que la sentencia apelada, no dio lugar a esta solicitud basada, en síntesis, en que en virtud de lo dispuesto en los artículos 225 y 226 del Código Civil, el acuerdo de tuición sólo está permitido respecto de los padres, y que para otorgar la tuición a un tercero, la ley exigiría que se acreditara una causal de inhabilidad física o moral de los padres, lo que no habría ocurrido en la especie.

4º Que una interpretación armónica de los artículos comprendidos en el Título IX, del Libro I, del Código Civil: De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, y en particular de los artículos del mismo Código, citados en la sentencia, permite concluir que, respecto de la tuición, el legislador consideró, primeramente, como criterio relevante y decisorio, la voluntad o autonomía de los padres para adoptar las resoluciones a este respecto. Subyace a la norma jurídica la consideración, prima facie, de que son los padres los que están en mejor situación para adoptar las decisiones que permitan asegurar la mayor realización espiritual y material posible del menor, así como asegurar el ejercicio -al hijo - de sus derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. El legislador, en el artículo 225 del Código Civil, resuelve supletoriamente, ya sea en silencio de los padres, o bien, si no hubiere acuerdo y hasta no se disponga otra cosa mediante sentencia judicial, que si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. Y, recogiendo la idea de primacía de la autonomía de los padres, la ley, en el inciso 2º del mismo artículo, otorgó la posibilidad de que ellos, de común acuerdo, puedan determinar que el cuidado del hijo corresponda al padre. El reconocimiento de la autonomía significa que, manifestada la voluntad en algún sentido, el juez, en principio, no puede modificar aquella decisión voluntaria de los progenitores. Se entiende, como ya se dijo, que los padres están en mejor situación que el juez para decidir lo que es mejor o más conveniente a los intereses del menor. Ahora bien, si uno de los padres hubiere fallecido, obviamente, siguiendo el mismo principio, será la voluntad del sobreviviente, la que podrá adoptar las decisiones respecto a la tuición del hijo menor, asumiendo él mismo el cuidado personal, o bien, otorgando la tuición a un tercero. Si bien este supuesto no fue considerado expresamente por el legislador, no existe razón alguna para que en este evento, primare la decisión judicial, por sobre la voluntad manifestada del padre sobreviviente. En el caso de autos, se ha acreditado que son padres del menor don Máximo Alberto Cabral y doña Paula María May Urzúa, según certificado de nacimiento de fojas 17; que esta última falleció el día 2 de octubre de 2003, según certificado de fojas 6; que el padre y la tía del menor, hermana de la madre, suscribieron una transacción por escritura pública, de fecha 13 de octubre de 2003, que rola a fojas 9, en la que el primero viene en otorgar y entregar libre, voluntaria y conscientemente la Tuición y curaduría del menor... a la solicitante de la tuición; y que el padre del menor, citado a audiencia judicial, declaró que no está en condiciones económicas para hacerse cargo del niño, que el menor se encuentra en buenas condiciones con su tía, y que está de acuerdo con otorgarle la tuición de su hijo Benjamín Pedro Cabral May a su tía materna, declaraciones que constan a fojas 19. Todo lo cual acredita que en la especie ha habido una clara voluntad del padre en orden a radicar la tuición del menor en la tía materna del mismo. Que así las cosas, no se observa razón alguna para que se altere judicialmente la voluntad libremente manifestada por el progenitor del menor cuya tuición se solicita.

4º Que en el supuesto de que exista un desacuerdo entre los padres, es decir en que hubiere disputa, y que en consecuencia no pueda primar, por ser discordante, la voluntad de los mismos, el legislador ha dispuesto que el juez deberá resolver. Para adoptar esta decisión se debe tomar en consideración el criterio denominado interés superior del menor, según lo prescrito en el mismo artículo 225 ya citado. Sin perjuicio de que en el caso de autos no concurre el supuesto de disputa o falta de acuerdo entre los padres, toda vez que, como se hizo presente, sólo vive un padre; y, además, existe un acuerdo de tuición entre el referido padre y la tía materna del menor, esto es, no hay disputa, se analizará la situación de autos, también, a la luz de e ste principio. Se tiene para ello presente que aquél, constituye, además, un eje orientador y principio o idea fundamental en la temática reglada en el título IX, del libro I, del Código Civil, y particularmente, en los artículos 222 y 242, ambos en sus respectivos incisos 2º, del Código Civil;

5º (sic) Qué el interés del menor constituye un concepto jurídico indeterminado, de contornos imprecisos y de profusa utilización en el derecho comparado. No obstante, puede afirmarse que alude a asegurar al menor el ejercicio y protección de sus derechos fundamentales; y a posibilitar la mayor suma de ventajas, en todos los aspectos de su vida, en perspectiva de su autonomía y orientado a asegurar el libre desarrollo de su personalidad; concepto, en todo caso, cuyos contornos deben delimitarse en concreto, en cada caso;

6º Que para esta determinación en concreto, y acudiendo a criterios estudiados en la doctrina, resulta necesario analizar el caso de autos en relación, al menos, a los siguientes factores: a) las necesidades materiales, educativas y emocionales del menor y la probabilidad de que sean cubiertas por quien pretende la tuición; b) la capacidad y condiciones de la solicitante para asumir la tuición; c) el efecto probable de cualquier cambio de situación en la vida actual del menor; y d) si existiere algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo por consecuencia de la tuición. De acuerdo al informe social, que rola a fojas 22, el menor está integrado en el hogar formado por la solicitante, Patricia May, su cónyuge, y sus dos hijos; y de su lectura se desprende claramente que sus necesidades materiales y educativas son debidamente satisfechas. Se deduce de este informe, también, que el menor es querido por los miembros de dicha familia, otorgándole cada uno de ellos dedicación, atención y afecto; aspectos esenciales para el mejor desarrollo del menor, especialmente en su aspecto emocional. La circunstancia de que el menor, así como su madre fallecida, y su tía, según lo señalado en la apelación, tengan la misma característica, llamada seudoacondroplasia, permite visualizar que probablemente recibirá una mayor comprensión y preparación, tanto en sus aspectos físicos como emocionales, a efectos de desarrollarse íntegramente como persona autónoma. Cabe agregar que el menor ha estado al cuidado de su tía, la solicitante, desde la edad de cinco meses, esto es, desde la fecha del fallecimiento de su madre, de manera que introducir un cambio en la situación actual le acarrearía necesariamente un daño, y sólo se justificaría si de no hacerlo pudiere significarle un daño mayor al menor, lo cual no resulta de autos. En cuanto a la capacidad y condiciones de la solicitante, según se desprende del informe social, se trata de una profesional, de 48 años, casada, que tiene independencia económica; que entre otras ocupaciones, se desempeña en el desarrollo de talleres de evolución de conciencia y es columnista de la revista El Sábado de El Mercurio, no registrándose en autos ningún impedimento en su contra. Por último, no consta en el expediente que permanecer bajo el cuidado de su tía le pudiere significar algún daño. A mayor abundamiento, la tuición la solicita la pariente más cercana del menor, lo cual asegura que éste se desarrollará en el ámbito de su propia familia biológica, no de un tercero extraño, lo que también es beneficioso para el mismo. De otra parte, cabe considerar que sería ilógico y contrario al interés del menor que, por decisión judicial, se obligare al padre a asumir el cuidado de su hijo, en contra de su clara intención de desprenderse de este deber, lo que, por lo demás, ya ha efectuado en los hechos, otorgándola a un tercero, pariente cercano; En consecuencia, de acuerdo a todos los antecedentes que constan en autos, si se otorga la tuición del menor Benjamín Cabral May, a su tía materna, Patricia May Urzúa, se resguarda debidamente el interés del menor ya individualizado.

7º Que, en todo caso, no corresponde aplicar en la especie, como erróneamente lo hace la sentencia en alzada, el artículo 226 del Código Civil, por no concurrir en autos los supuestos de dicho precepto legal. En efecto, la norma citada se refiere al evento de que se discuta la tuición, en un juicio contra los padres, en que, desde luego, no hubiere manifestación de voluntad de los mismos en el sentido de atribuir la tuición a uno de ellos, o a un tercero. La ley supone que los que están en mejor situación para asumir la tui ción son ambos padres o uno de ellos; y, en general, no puede el juez entregarle la tuición a un tercero, en contra de los padres. De allí que la exigencia para romper esa regla es alta, se debe acreditar la inhabilidad física o moral de ambos padres. En el caso de autos, el único padre del menor, ha manifestado voluntad clara en orden a otorgarle la tuición de su hijo a la tía materna del menor, manifestando él mismo que no está en condiciones económicas para hacerse cargo del niño, que el menor se encuentra en buenas condiciones con su tía, y que está de acuerdo con otorgarle la tuición de su hijo Benjamín Pedro Cabral May a su tía materna. Y no se ha discutido la inhabilidad del padre. No ha habido propiamente juicio contra el padre. De manera que es claro que la regla del artículo 226 citado no es aplicable en la especie.

En mérito de las consideraciones anteriores y de lo dispuesto en los artículos 222, 224, 225, 226 y 242 del Código Civil, SE REVOCA la sentencia apelada de fecha veintiocho de mayo de dos mil cuatro, escrita a fojas 29 y 30; y en su lugar se declara que SE ACOGE la solicitud de fojas 14, otorgando la tuición del menor BENJAMIN PEDRO CABRAL MAY, a su tía materna, doña PATRICIA ALEJANDRA MAY URZUA.
Redactada por la abogada integrante Paulina Veloso Valenzuela Rol 4105 - 2004 Se deja constancia que no forma la Ministro Suplente señora Campo, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y acuerdo del fallo, por encontrarse ausente. Pronunciada por la Cuarta Sala integrada por el Ministro Juan Guzmán Tapia, la Ministro (S) María Eugenia Campo Alcayaga, y la abogada integrante doña Paulina Veloso Valenzuela