Conclusiones del III Encuentro entre Jueces y Abogados de Familia

En una demostración de que lo cortés no quita lo valiente, en Madrid se ha reelizaod el III encuentro entre jueces de familia y abogados de familia, del que se transcriben los principales debates, acuerdos y desacuerdos.

"III ENCUENTRO DE MAGISTRADOS Y JUECES DE FAMILIA Y ASOCIACIONES DE ABOGADOS DE FAMILIA

MADRID 28, 29 Y 30 DE OCTUBRE DE 2008


MESA PRIMERA

PROBLEMÁTICA DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD, DE LA CUSTODIA COMPARTIDA
NECESIDAD DE UN PROTOCOLO DE LOS EQUIPOS PSICOSOCIALES Y DE LOS PUNTOS DE ENCUENTRO
PATRIA POTESTAD
1º.- Se concluye que el término CUSTODIA hace referencia a convivencia, no implicando mas derechos, y consecuentemente no supone un status privilegiado de un progenitor frente al otro. Se valora positivamente la reforma llevada a cabo por la Ley 15/05, en el sentido de que en las resoluciones judiciales se han fijado unas estancias mas equitativas con los hijos, ampliándose el tiempo de convivencia, que se había estandarizado, con el progenitor no custodio.

2º.-Explicar en las resoluciones judiciales el contenido de la Patria Potestad, que podría ser el siguiente:
“Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 154 y 156 del CC. Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan la comunicación se hará.... ( debe concretarse el que mejor se acomode al caso concreto) y el otro progenitor deberá contestar.........Si no contesta podrá entenderse que presta su conformidad. Ambos padres participaran en las decisiones que con respeto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento medico no banal tanto si entraña un gasto como si esta cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.
Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.
El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse”.

3º.-GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA de la descendencia común.- Se concluye que el informe del Ministerio Fiscal no sea vinculante, conforme se acordó en las conclusiones de la jornada anterior.

RECURSOS SOCIALES Y DE APOYO A LOS JUZGADOS DE FAMILIA. EQUIPOS TECNICOS.-

1 º.- Se constata la necesidad de que se adscriba a cada uno de los Juzgados de Familia de un Equipo Psicosocial, formado por un psicólogo y un asistente social , toda vez que a partir de la Ley 15/05 ,los equipos psicosociales han sufrido un incremento notable de trabajo, ya que a la emisión de los informes solicitados por los Juzgados, se añade una mayor intervención en las exploraciones de los hijos menores de edad ,en las valoraciones de la guarda y custodia compartida , en todos los seguimientos relacionados con los Puntos de Encuentro, Centros de Orientación Familiar así como en la mediación intrajudicial.

2º.- La creación de un Equipo Psicosocial de refuerzo itinerante, con formación en materia de familia, para los Juzgados de Familia en aquellas poblaciones que por su trabajo lo requiera.

3º.- Se evidencia la necesidad de la creación de equipos psicosociales para atender a las necesidades del resto de órganos judiciales de la provincia, pudiendo establecer un equipo itinerante que enmarque varios partidos judiciales.

4º.-Dotar a los Equipos Técnicos de un marco jurídico que los regule en cuanto a su composición y funciones buscando una gran calidad de los servicios que prestan.

5º.-Se constata la necesidad de adscripción a los Juzgados de Familia, por Partido Judicial, así como a las Audiencias especialistas en Familia y las que conozcan de los asuntos de esta materia, de un Medico especialista en Psiquiatría, para atender con la diligencia que se precisa aquellos asuntos en que sea necesaria su derivación.

6º.- Ubicación de los Equipos Técnicos en la misma sede donde se encuentren los Juzgados de Familia.

PUNTOS DE ENCUENTRO.-

1º.- Se constata la necesidad de que se implante los PEF en todos los partidos judiciales, requiriendo en consecuencia a la Administración competente para que se generalice su creación y se proceda a su ampliación, en aquellos partidos en que ya existan, en número suficiente para cubrir las necesidades presentadas en cada partido judicial. En el supuesto de que existan varios Puntos de Encuentro en el mismo partido judicial la derivación de los asuntos se hará al que se encuentre más cercano al domicilio del menor.

2º.- El PEF es un recurso excepcional y temporal debiendo ser utilizado como ultimo recurso, por lo que el Juez/a debe valorar la necesidad de su derivación.
Se constata la necesidad de arbitrar protocolos de actuación entre los PEF y los Juzgados, según un estudio llevado a cabo en un 70% existen. Seria necesario la existencia de una buena comunicación y coordinación entre los PEF-JUZGADOS. Que en los PEF estén dotados de personal cualificado

3º.- Se constata la necesidad de que por todos los Juzgados que conozcan de asuntos de familia se proceda a utilizar las hojas de derivación para el adecuado funcionamiento de los PEF.

4º.- Se evidencia la necesidad de que se proceda a la ampliación de horario de los PEF. Se ha constatado que en las grandes poblaciones compatibilizan el horario de fin de semana con el de los demás días de la semana, pero no es así en poblaciones pequeñas, existiendo en estos casos un colapso los días fijados.

5º.-La resolución judicial que adopte la medida de que un progenitor se relacione con su hijo en el PEF sea flexible en cuanto a los horarios.

6º.- Los PEF deberán emitir de manera inmediata al Juez/a los partes de incidencias que se produzcan, independientemente de los informes periódicos y finales de la intervención. Es imprescindible para la buena mecánica de funcionamiento PEF-JUZGADOS.

7º.- Necesidad de una regulación autonómica de los PEF así como de una ley nacional de armonización.

Se recoge como opinión unánime de los asistentes que si bien fue un logro del legislador la regulación de la mediación familiar en la LEC, con la reforma operada por la LEY 15/05, es preciso una ley especifica de mediación que la desarrolle, y deberá hacerse en una ley estatal que armonice la distinta normativa autonómica existente-.


MESA SEGUNDA
PENSIONES DE ALIMENTOS. TABLAS ORIENTATIVAS

Determinación de concepto y exigibilidad de los gastos extraordinarios. Incidencia de la pensión compensatoria en la pensión de viudedad. Problemática actual de la atribución del derecho de uso del domicilio familiar.
Atribución del derecho de uso de otras viviendas.
Se ratifica la utilidad de la “Tabla Estadística de Pensiones Alimenticias”, para la fijación de la pensión de alimentos en Derecho de Familia, con carácter orientador, sin que deban ser vinculantes.

DETERMINACIÓN DE CONCEPTO Y EXIGIBILIDAD DE LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS.
1º.- Se pone de manifiesto la necesidad de que en los Convenios Reguladores y en las Sentencias, se especifiquen qué gastos están incluidos en la partida fijada como pensión de alimentos, para evitar así posteriores reclamaciones de gastos extraordinarios.

2º.- El procedimiento para determinar si se está o no ante un gasto extraordinario y su reclamación, será el previsto en los artículos 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

INCIDENCIA DE LA PENSION COMPENSATORIA EN LA PENSION DE VIUDEDAD.
Se acuerda requerir al Poder Legislativo, la modificación del artículo 174.4 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre de medidas en materia de seguridad social , por no ajustarse a derecho al infringir el principio constitucional de seguridad jurídica, el principio de irretroactividad de disposiciones restrictivas de derechos individuales, el derecho fundamental consagrado en el artículo 14 de la Constitución a la igualdad de trato, los artículos 39 y 41 del mismo cuerpo legal, y la aplicación indebida de los artículos 97 y 101 del Código Civil.

PROBLEMÁTICA ACTUAL DE LA ATRIBUCIÓN DEL DERECHO DE USO DEL DOMICILIO FAMILIAR.
1º.- Se propone la reforma del artículo 96 del Código Civil, de forma que se proceda a una distribución del uso de la vivienda familiar entre las partes con plazos máximos legales de asignación y posible alternancia en el uso, atendidas las circunstancias mientras se realiza la liquidación. Los plazos legales serán razonables para evitar que la realización urgente o precipitada de la vivienda desmerezca o perjudique su valor de mercado.

2º.- Hasta que se produzca la reforma legal del artículo 96 del Código Civil, se acuerda que el mismo sea interpretado de forma que:
a) La asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar sea un remedio subsidiario para los casos en que no se pueda garantizar de otro modo el derecho de habitación de los hijos.
b) En todo caso, la asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar, en los supuestos en que proceda, se hará siempre con carácter temporal.

ATRIBUCIÓN DEL DERECHO DE USO DE OTRAS VIVIENDAS.
Es necesario que los Juzgados de Familia se pronuncien en sus resoluciones judiciales sobre el uso de otras viviendas comunes de las partes al amparo de lo dispuesto en los artículos 91 y 103 del Código Civil."

Más acá.

Europa: Reglamento n.º 4/09 del Consejo de la Unión Europea en materia de obligaciones alimenticias

La Unión Europea pretende con el nuevo Reglamento que el acreedor de alimentos cuente con medios que le permitan obtener fácilmente en un Estado miembro una resolución que tenga automáticamente fuerza ejecutiva en otro Estado miembro sin ninguna otra formalidad.

A fin de alcanzar este objetivo, se crea este instrumento comunitario en materia de obligaciones alimenticias que aúna las disposiciones sobre los conflictos de jurisdicción, los conflictos de leyes, el reconocimiento y la fuerza ejecutiva, la ejecución, la asistencia jurídica gratuita y la cooperación entre autoridades centrales.

El ámbito de aplicación del Reglamento se extiende a todas las obligaciones de alimentos derivadas de las relaciones familiares, de parentesco, matrimonio o afinidad, a fin de garantizar la igualdad de trato a todos los acreedores de alimentos. A los fines del Reglamento, el concepto de «obligación de alimentos» debería interpretarse de manera autónoma.

Con el fin de garantizar el cobro rápido y eficaz de los créditos alimenticios y prevenir los recursos dilatorios, las resoluciones en materia de obligaciones de alimentos dictadas en un Estado miembros tendrán fuerza ejecutiva provisional. Por consiguiente, en el presente Reglamento el órgano jurisdiccional de origen podrá declarar la resolución ejecutiva provisional, incluso cuando el derecho nacional no prevea la fuerza ejecutiva de pleno derecho, e incluso en el caso de que se haya interpuesto o quepa interponer recurso contra ella con arreglo al Derecho nacional.

En el Reglamento se limita al máximo las formalidades de ejecución que puedan hacer aumentar los gastos a cargo del acreedor de alimentos. A tal fin, se prevé que el acreedor de alimentos no estaría obligado a disponer de una dirección postal ni de un representante autorizado en el Estado miembro de ejecución, sin que, por otra parte, se vea afectada la organización interna de los Estados miembros en lo que se refiere a los procedimientos de ejecución.

Con la finalidad de reducir los gastos vinculados a los procedimientos de ejecución, no se exigirá ninguna traducción, salvo si se presenta oposición a la ejecución y sin perjuicio de las normas aplicables a la notificación y al traslado de los actos.

El demandado que no haya comparecido ante el órgano jurisdiccional de origen de un Estado miembro de origen vinculado por el Protocolo de La Haya de 2007 podrá pedir que se reexamine la resolución dictada contra él, en la fase de ejecución de esta. Dicha posibilidad se podrá ejercitar dentro de un plazo determinado que empezará a correr a partir del día en que, en la fase del procedimiento de ejecución, se hayan embargado total o parcialmente sus bienes por primera vez. Este derecho de reexamen debe entenderse como un recurso extraordinario, otorgado al demandado cuando la resolución se haya dictado en su ausencia, que no afecta al ejercicio de otras vías de recurso extraordinarias previstas por el Derecho del Estado miembro de origen, siempre que dichas vías de recurso no sean incompatibles con el derecho de reexamen previsto en el presente Reglamento.

Con el fin de poder prestar plena asistencia a los acreedores y deudores de alimentos y de facilitar por los mejores medios el cobro transfronterizo de alimentos, las autoridades centrales podrán obtener ciertos datos de carácter personal. El Reglamento obliga a los Estados miembros a velar por que sus autoridades centrales tengan acceso a dichos datos ante las autoridades públicas o administraciones que dispongan de la información de que se trate en el marco de sus actividades habituales.

Texto íntegro del Reglamento y de sus anexos.-

España: Galicia ya cuenta con una regulación de los puntos de encuentro familia

Decreto 9/2009, de 15 de enero, por el que se regulan los puntos de encuentro familiar en Galicia.

"La Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y ratificada por el Estado español el 26 de enero de 1990, en su artículo 9 establece con respeto a los derechos de las niñas y niños separados de uno o de ambos de los progenitores, que tienen derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con la madre y con el padre de modo regular, salvo si es contrario al interés superior de las y los menores. También la recomendación del Consejo de Europa nº R (98) I señala que se asegurará la protección de los intereses de los niños y niñas y de su bienestar, especialmente en los problemas de custodia y derecho de visitas.

En este sentido la Administración autonómica considera necesario regular los puntos de encuentro familiar como recurso neutral que tiene por finalidad facilitar el cumplimiento del régimen de visitas y favorecer el derecho de los y las menores a relacionarse con ambos progenitores y con sus familias.

La Constitución española, en su artículo 39, establece que la familia será objeto de especial atención por los poderes públicos en cuanto a su protección social, económica y jurídica. Establece, además, que los niños y las niñas gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

Por su parte, el Código civil y la Ley de protección jurídica del menor hacen referencia al derecho de visitas por parte de los progenitores y familia extensa (artículo 94) y la primacía del interés superior de las y los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (artículo 2 y 11.2º, apartados a), b), c), respectivamente).

La Ley orgánica 1/1981, de 6 de abril, sobre el Estatuto de autonomía de Galicia, legitima la actuación legislativa de la comunidad autónoma en el campo de la protección de la familia y de la infancia en el título competencial genérico de asistencia social (artículo 27.23º).

Con base en la referida atribución competencial, se aprobó la Ley 4/1993, de 14 de abril, de servicios sociales de Galicia, que viene la ordenar y regular los aspectos básicos de un sistema integrado de servicios sociales definido como servicio público de la Comunidad Autónoma de Galicia.

Dicha ley incluye, en su artículo 5.3º, entre sus áreas de actuación las dirigidas a la familia, infancia y juventud y a las mujeres; definiendo en su artículo 12 los servicios sociales de atención especializada en el área de familia, infancia y juventud como aquellos que atienden las necesidades específicas de este sector de la población, desarrollando actuaciones y programas encaminados a la prevención y superación de las problemáticas derivadas de la desintegración familiar, y en el artículo 15 los servicios sociales de atención especializada para la mujer como aquellos que les facilitan atención, acogida, información y asesoramiento a mujeres, con el objeto de prever o dar respuesta a situaciones de emergencia, discriminación, maltrato o desamparo.

Asimismo, la Ley 3/1997, de 9 de junio, gallega de la familia, la infancia y la adolescencia, consagra los principios rectores de actuación que deben promover los poderes públicos gallegos en el ámbito de la protección a la familia, a la infancia y a la adolescencia, estableciendo en su artículo 12 que la Xunta de Galicia, por sí o en colaboración con las corporaciones locales y con los agentes sociales, en su caso, desarrollará actuaciones que garanticen la creación de servicios de información y asesoramiento a las familias que, a través de personal especializado, orienten y procuren la búsqueda de soluciones adecuadas a las distintas problemáticas que pueden darse en el seno de las familias.

La Ley 11/2007, de 27 de julio, gallega para la prevención y el tratamiento integral de la violencia de género, establece en su artículo 53 que el departamento competente en materia de igualdad garantizará la existencia de puntos de encuentro familiar, como un servicio que facilita y preserva la relación entre las y los menores y las personas de sus familias en situaciones de crisis, y que permite y garantiza la seguridad y el bienestar de las niñas y de los niños y facilita el cumplimiento del régimen de visitas, disponiendo además que las normas y los requisitos la los que tendrán que ajustarse los puntos de encuentro familiar se establecerán reglamentariamente.

La aplicación de la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio, viene poniendo de manifiesto la insuficiencia de los instrumentos procesales que el ordenamiento jurídico ofrece para la resolución de los conflictos derivados de las rupturas familiares, sobre todo en lo que se refiere a la salvaguarda del interés superior de las y los menores a mantener relaciones con los progenitores no custodios y su familia, al margen de la ruptura parental.

Esta situación hizo que la Xunta de Galicia afrontara el financiamiento, con cargo al Programa de orientación y mediación familiar, de una red de puntos de encuentro situados en las siete principales ciudades gallegas, para garantizar la existencia de un lugar apropiado que facilite la relación materno/paterno-filial, asegurando el bienestar y la seguridad de las y los menores en familias en situaciones de conflicto.

Este servicio que viene funcionando desde el año 2000, se convirtió en un recurso imprescindible para nuestra sociedad, incrementándose su demanda de forma creciente en este espacio de tiempo.

De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 517/2005, de 6 de octubre, de estructura orgánica de la Vicepresidencia de la Igualdad y del Bienestar, le corresponde la este departamento el estudio de la realidad social, la planificación y coordinación de las entidades prestadoras de servicios sociales en los distintos sectores, entre otros, los de familia, infancia y adolescencia.

Se le atribuye, asimismo, con el fin de garantizar la calidad de la prestación de los servicios y los derechos de las personas, las competencias sobre homologación, registro y control de centros prestadores de servicios sociales en este ámbito.

En virtud de todo lo anterior, y haciendo uso de las facultades que me confiere la Ley 1/1983, de 22 de febrero, de normas reguladoras de la Xunta y de su Presidencia, modificada por la Ley 11/1988, de 20 de octubre, y por la Ley 2/2007, de 28 de marzo, a propuesta del vicepresidente de la Igualdad y del Bienestar, oído el Consejo Consultivo de Galicia, y previa deliberación del Consello de la Xunta de Galicia en su reunión del día quince de enero de de dos mil nueve, ..."

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España: Tribunal Constitucional tira de las orejas al Tribunal Superior de Justicia de Madrid sobre derecho de los menores a representación jurídica

La noticia es de El Mundo, del periodista Rafael J. Álvarez:

"El avión estaba ya en la pista de Barajas, los pasajeros tenían los cinturones abrochados y un chaval marroquí de 17 años con dos policías a los lados sollozaba su repatriación insólita con las esposas en las manos. De repente, como si una huelga de celo nevara en la cabina, el aparato detuvo sus motores. "Perdonen, tenemos una orden judicial para que este menor no sea expulsado de España. Por favor, bajen del avión".

Era el 5 de abril de 2006. Dos años y medio después, en una sentencia firmada el pasado 22 de diciembre y conocida hoy miércoles, el Tribunal Constitucional tira de las orejas al Tribunal Superior de Justicia de Madrid y reconoce el derecho de los menores a defenderse judicialmente aunque sea por encima de las decisiones de sus propios tutores. "Se debe posibilitar a cualquier menor, con capacidad y madurez suficiente, instar de los órganos judiciales la defensa de intereses que afecten a su esfera personal, incluso contra la voluntad de quienes ejerzan su representación legal".

Traducido al lenguaje de los menores inmigrantes, la decisión del TC significa que podrán ser oídos y podrán tener un abogado que les defienda cuando las comunidades autónomas y las delegaciones del Gobierno les quieran expulsar de España. Traducido al lenguaje de cualquier menor español, la decisión del TC significa que si el joven tiene madurez suficiente y está capacitado, podrá defender sus intereses personales si cree que lo que pretenden sus tutores le perjudica o no está de acuerdo con ello.

La sentencia de la Sala 1 del Constitucional afirma que el TSJM "vulneró el derecho del menor a la tutela judicial efectiva" y que con la actuación del máximo tribunal madrileño, de la Comunidad de Madrid y de la Abogacía del Estado "se ha lesionado su derecho (el del menor) de acceso a la jurisdicción para defender intereses personalísimos".

Incluso el TC critica que se negara legitimidad al colectivo que trató de ayudar al chico y que el TSJM "abortara" la posibilidad de pronunciarse sobre una posible "vulneración de los derechos fundamentales". De hecho, en otra sentencia del mismo día, el TC legitima a la Coordinadora de Barrios para el seguimiento de jóvenes y menores como defensora del chaval marroquí.

Es decir, el Constitucional reconoce el derecho del menor a una tutela judicial efectiva, dice que puede tener una representación judicial y ordena que se dicte una nueva resolución "respetuosa con un derecho fundamental reconocido".

Y es que la historia de B. E. no sólo ocupó la portada de EL MUNDO aquel día, sino que destapó las actuaciones de las CCAA con menores que ellas mismas tenían -y tienen- tutelados.

Actuación de las comunidades

El 23 de diciembre de 2005, la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid decidió deshacerse de B. E., un marroquí que había estado trabajando con la propia Comunidad durante años, "por estar en España sin ningún adulto a su cuidado".

La Delegación del Gobierno en Madrid, dependiente del Ministerio del Interior, firmó la orden de repatriación el 10 de febrero de 2006, y en la madrugada del 5 de abril varios policías entraron en la residencia de la Comunidad donde vivía B. E. y se lo llevaron a Barajas.

El abogado Nacho de la Mata y la Coordinadora corrieron hacia el Juzgado Número 14 de Madrid, donde, a primera hora de la mañana, el magistrado de guardia ordenó una "suspensión cautelarísima" de la expulsión. B. E. se bajó del avión y todas las partes fueron citadas al día siguiente para aclarar el entuerto.

El abogado del Estado y la Comunidad de Madrid adujeron que De la Mata no era el representante legal del chico, que estaba tutelado por la misma Comunidad. El Ministerio Fiscal alegó que debía nombrarse un defensor judicial. B. E. dijo que no quería ser expulsado de España y que esa figura debía recaer en De la Mata, que pidió asumirla.

La Comunidad y el abogado del Estado aseguraron que no había conflicto de intereses entre el tutor (la propia Comunidad que quería expulsar al chaval) y el chico (que quería quedarse en España). El juez oyó a todos y nombró defensor judicial a Nacho de la Mata, porque según la ley "todo menor tiene derecho a ser oído en cualquier procedimiento judicial que afecte a su esfera personal".

La Comunidad recurrió el nombramiento de De la Mata, el juzgado lo ratificó, y el 25 de septiembre de 2006, ese tribunal anuló la repatriación. Pero las partes perdedoras elevaron un recurso de apelación al TSJM.

Estimado el recurso

El 28 de febrero de 2007, casi un año más tarde de aquel rescate cinematográfico de Barajas, el alto tribunal madrileño estimó el recurso de la Comunidad y de la Abogacía del Estado y dejó helados al abogado, a la Coordinadora y al chico. Argumentó que no hubo falta de representación legal del menor porque carecía de capacidad procesal, ya que "no estaba emancipado", o sea, dependía de la Comunidad, estaba tutelado. Así, según el TSJM, el abogado De la Mata "no ostentaba el mandato" del menor.

El letrado presentó un recurso de amparo ante el TC, que en su sentencia dedica varios folios a garantizar el derecho de B. E. y de todos los menores a defenderse. Por ejemplo, cita a Naciones Unidas, a la Ley de Protección el Menor y a la Carta de Derechos Fundamentales de la UE para resaltar el derecho de los menores "a ser escuchados en todo procedimiento judicial". Sostiene que la repatriación "es uno de los supuestos en que queda afectada la esfera personal". Asegura que si la Comunidad de Madrid, que era la tutora del chico, quería expulsarle de España y ser su representante legal cuando el menor prefería quedarse en nuestro país, existía "un conflicto de intereses".

Por eso, el Tribunal Constitucional considera que "se ha impedido que la persona directamente afectada por una decisión administrativa pueda instar su control judicial" y anula la resolución del TSJM "en lo referido a negar la representación y capacidad procesal al menor".

Un poco tarde. B. E. ya es mayor de edad."

Para los interesados en profundizar, el caso tiene alguna similitud con el fallo norteamericano In Re E.T.C., disponible en la Base de datos de la UDP-UNICEF.

El fallo del Tribunal Constitucional Español es:
STC 184/2008, de 22 de diciembre de 2008

"F A L L O

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Ha decidido
Otorgar a la Coordinadora de barrios para el seguimiento de menores y jóvenes el amparo solicitado y, en consecuencia:
1º Reconocer su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).
2º Declarar la nulidad de la Sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de febrero de 2007, dictada en el rollo de apelación núm. 5-2007, en lo referido a la concurrencia de la causa de inadmisión de falta de legitimación activa de la asociación recurrente.
3º Retrotraer las actuaciones judiciales al momento anterior al de dictarse dicha Sentencia para que se dicte nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental reconocido.
Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.
Dada en Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil ocho.