Corte Suprema, de 15 de julio del 2008: Interés Superior del Niño como principio indeterminado

Santiago, quince de julio de dos mil ocho.

Vistos:

En estos autos, RIT N° C-816-2006, RUC N° 06-2-0062791-K, del Juzgado de Familia de Viña del Mar, don Julio Cesar Arriola Tapia y doña Ema Alejandra Donoso Leiva, han deducido demanda solicitando se les conceda el cuidado personal de su hija, la menor Kassandra Catherine Arriola Donoso, quien se encuentra bajo el cuidado de su abuela paterna, la demandada, doña Elina Del Carmen Tapia Fajardo.

Por sentencia de primer grado de cinco de junio de dos mil siete, que se lee a fojas 138, de estos antecedentes, se acogió la demanda, declarándose, en consecuencia que el cuidado personal de la menor lo detentarán sus padres, quienes velarán por su mantención, educación y actividades propias de la misma. Se le reconoce a la demandada el derecho a mantener una relación directa y regular con su nieta, en los términos que se indica.

Se alzaron tanto la parte demandante como la demandada y una de las salas de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, por fallo de veintinueve de abril del año en curso, escrito a fojas 189, revocó el de primer grado, que acogió la demanda y, en su lugar la rechaza, debiendo permanecer la menor en el hogar y al cuidado de la abuela paterna, la demandada de autos. Asimismo, se establece que los padres de la niña, mantendrán una relación directa y regular con su hija, debiendo llevarla a su hogar todos los fines de semana desde el viernes a las 18:00 horas hasta las 18 horas del día domingo, retirándola y devolviéndola al hogar de la abuela paterna a más tardar a las 21 horas del día domingo y que, además, pasará todas las vacaciones escolares, invierno y verano y otras que sean de esa naturaleza en el hogar paterno, salvo acuerdo en contrario o que las condiciones de salud de la niña, debidamen te certificadas lo impidan o que una actividad escolar ineludible de ésta lo dificulte, lo que deberá ser acreditado y avisado a los padres con la debida antelación.

En contra de esta última decisión la defensa de la parte demandante, dedujo recurso de casación en el fondo el que pasa a analizarse.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que por el presente recurso se denuncia la infracción de los artículos 224 y 226 del Código Civil, en relación con el artículo 42 de la Ley 16.618. Argumenta la parte recurrente que los jueces del fondo han vulnerado las disposiciones citadas, al resolver como lo han hecho, rechazando la acción intentada, confiando el cuidado personal de la menor a la abuela paterna, en circunstancias que, los actores, sus padres, se encuentran aptos para ejercerlo. Alega, que de este modo se ha desconocido el mandato legal que establece que el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos corresponde de consuno a los padres, al no encontrarse inhabilitados. Señala, que el presupuesto que se requiere para no otorgar el cuidado personal de un hijo a sus padres es que concurra alguna causal de inhabilidad física o moral en ambos progenitores. A continuación se refiere a lo que debe entenderse por causal de inhabilidad física o moral, a la luz de lo dispuesto por el mencionado artículo 42 de la Ley de Menores, concluyendo que tal como se ha establecido en la sentencia atacada, no concurre en la especie ninguna causal de inhabilidad, ni física ni moral, que imposibilite a los padres para ejercer el cuidado personal de su hija.

Segundo: Que se han establecido como hechos en la sentencia impugnada, los siguientes:

a) que la menor de autos, se encuentra arraigada en el hogar de la abuela paterna y acostumbrada a su entorno escolar, desarrollando actividades extra programáticas que le agradan y contribuyen a su desarrollo y crecimiento personal.

b) sus padres y sus dos hermanas menores viven en Cartagena desde febrero de 2007, contando el padre con un trabajo estable, en virtud del cual se le proporciona casa con dos dormitorios.

c) el colegio al que debería asistir la niña se encuentra retirado del hogar paterno.

d) los ingresos del padre ascienden a $137.500, más casa habitación, una vivienda precaria.

e) ninguno de los padr es presenta adicción a drogas o sustancias psicotrópicas.

f) los padres no presentan rasgos de personalidad psicopatológicos, pero presentan dificultades en la canalización y manejo emocional.

g) la madre de la menor fue condenada como autora de actos de violencia intrafamiliar en perjuicio de la abuela paterna y de la menor de autos, por sentencia de 30 de septiembre de 2004, en causa Rol N°3802-2004 del Primer Juzgado Civil de Viña del Mar.

h) la menor ha asistido a terapia psicológica.

i) los padres de la menor no se encuentran inhabilitados para ejercer la tuición de la misma.

Tercero: Que sobre la base de los hechos reseñados en el motivo anterior, los sentenciadores recurridos consideraron que: ?la menor se encuentra adaptada a su entorno familiar actual, a su medio escolar y social, trasladarla, por ahora de su ambiente puede ser perjudicial para su desarrollo emocional, puesto que, acostumbrada a un ambiente desde hace más de cinco años, a su colegio, compañeros de estudios, actividades extra escolares pendientes para las cuales se está preparando con entusiasmo, interrumpir la terapia psicológica significaría sufrir un desarraigo de su entorno que puede perjudicarla más que serle beneficioso?. Por lo anterior, concluyeron los jueces del fondo que, no resulta procedente, por ahora, modificar la situación de la niña en cuanto a la tuición que detenta la abuela paterna, debiendo mantenerse ésta, en aras del interés superior de la menor, la que fue oída en dos oportunidades en el proceso, estimando que los tribunales se encuentran facultados para alterar las normas de tuición cuando sea necesario por haber sido objeto de descuido y, en algún momento, de maltrato. Asimismo, se establece un régimen de relación directa, regular y permanente entre la menor y sus padres, a fin de alcanzar un vínculo afectivo con ellos y sus hermanas que posibilite en el futuro que ella pueda volver, en definitiva, al hogar paterno.

Cuarto:Cuarto: Que de acuerdo a lo previsto en los artículos 225, incisos tercero, 226 y 228 del Código Civil, las causales que pueden afectar a los progenitores e impedir el ejercicio del cuidado personal respecto de sus hijos, son las siguientes: a) cuando el padre o la madre en quien se ha radicado la tuición se los hijos, los maltraten; b) cuando el padre o la madre en su caso, descuide a los hijos; c) cuando respecto de cualquiera de ellos concurra ?otra causa calificada?; d) cuando el padre o la madre hubiere abandonado al hijo; e) cuando a cualquiera de ellos afecte una inhabilitada física o moral. El legislador señaló causales específicas en virtud de las cuales es dable modificar la norma legal, contenida en el mencionado artículo 225, pero también consagró una causal genérica ?otra causa calificada?, es decir, quedó entregado al juez del fondo, en cada caso concreto, determinar si es conveniente para el niño privar a los padres de su cuidado para entregarlo a un tercero.

Quinto: Que por su parte el artículo 42 de la Ley de Menores previene que para los efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral: 1°) cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2°) cuando padecieren de alcoholismo crónico 3°) cuando no velaren por la crianza, el cuidado personal o la educación del hijo, 4°) cuando consintieren que el hijo se entregue en la vía o en lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio; 5°) cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6°) cuando maltraten o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad, y 7°) cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.

Sexto: Que si bien el cuidado personal de los hijos corresponde a sus padres, la interpretación armónica de las normas citadas permite concluir que el juez de la causa puede modificar la regla del artículo 225 del Código Civil y privar a los progenitores de dicho cuidado y entregarlo a un tercero (debiendo preferirse para estos efectos a los consanguíneos más próximos y sobre todo a los ascendientes), al configurarse algunas de las situaciones descritas en los motivos anteriores que los inhabilitan para ello o porque el interés superior del menor así lo aconseje.

Séptimo: Que en efecto en estas materias cabe considerar siempre el interés superior del niño, principio fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley N°19.968 y, aún c uando su concepto sea indeterminado, puede afirmarse que el mismo, alude a asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los menores y a posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su personalidad.

Octavo: Que en autos, los jueces del fondo, han concluido de acuerdo al principio del interés superior del niño, resulta necesario mantener a la menor de que se trata, por ahora, bajo el cuidado de su abuela paterna, en beneficio de su desarrollo social, afectivo y psíquico, lo que ha permitido a los sentenciadores conforme a derecho, rechazar la pretensión de los actores.

Noveno: Que así las cosas no puede considerarse que el fallo atacado haya incurrido en los yerros que se le atribuyen, puesto que la interpretación y aplicación que hace de las normas invocadas, no es contraria a la que procede, al ajustarse a lo que las mismas disponen y en especial, a los principios que rigen en materia de familia.

Décimo: Que de lo razonado se establece que los sentenciadores recurridos, al decidir como lo hicieron, no incurrieron en los yerros denunciados, por lo que el recurso intentado será desestimado.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765, 766, 767, 768, 783 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza, el recurso de casación en el fondo deducido por la parte demandante a fojas 193, contra la sentencia de veintinueve de abril del año en curso, que se lee a fojas 189 y siguientes.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Nº 3.202-08.

Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores Patricio Valdés A., Pedro Pierry A., señora Gabriela Pérez P., Ministro Suplente señor Julio Torres A., y el Abogado Integrante señor Ricardo Peralta V. No firma el Abogado Integrante señor Peralta, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ausente. Santiago, 15 de julio de 2008.

Autoriza la Secretaria Subrogante de la Corte Suprema, señora Carola Herrera Brümmer.