España:Hacerse la víctima frente a los hijos no sirve para conseguir la custodia

Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 22.ª (Especializada en Familia)

"Tema: GUARDA Y CUSTODIA.
Clase de resolución: Sentencia
Fecha: 30 de mayo de 2008
Ponente: Ilmo. SR. D. Eduardo Hijas Fernández
Resumen: En contra del criterio del equipo técnico se atribuye la custodia a la madre, dado que el padre adopta, ante las menores, ciertas posturas victimistas, mostrándose como el progenitor débil, intentando conseguir la lástima de aquéllas, situación que obliga a las mismas a ocupar una posición que no les corresponde, en un intento de protección de dicha figura que puede originar, a medio plazo, inestabilidad emocional en las niñas y crearles algún complejo de culpabilidad.

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

En Madrid a 30 de mayo de 2008

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de medidas relativas a hijas extramatrimoniales seguidos, bajo el nº 177/2006, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante, don Ismael, representado por la Procurador doña María Dolores de la Plata Corbacho y defendido por la Letrado doña Ana María Martínez Sánchez.

De la otra, como apelada, doña Marta, representada por la Procurador doña Inmaculada Plaza Villa y asistida por el Letrado don Fernandeo Carramolino Fitera.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de junio de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arganda del Rey, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "Estimando en lo esencial la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Ángel Jesús Guillén Pérez en nombre y representación de Don Ismael, contra Doña Marta representada por el Procurador Don José Ignacio Osset Rambaud debo efectuar y efectúo los siguientes pronunciamientos:

1º) Se atribuye la guardia y custodia de los menores Esther y Guadalupe a Doña Marta, compartiendo los progenitores la patria potestad.

2º) Se establece como régimen de visitas como derecho-deber del padre:

- el de fines de semana alternos desde la salida del colegio o actividad extraescolar correspondiente, hasta el domingo a las 20 horas, uniéndose al fin de semana los puentes que coincidan con el relativo al régimen de visitas, y una tarde entre semana que, en caso de descuerdo, se fija en la de los martes, y ello desde la salida del colegio o actividad extraescolar hasta las 20 horas.

- En lo referente a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, las mismas se dividirán en dos períodos iguales, eligiendo la madre en los años impares y el padre en los pares. Por último, procede establecer que el día de la madre los menores los pasarán con la madre y el día del padre con el padre.

3º) Fijar como pensión de alimentos a favor de los menores las cantidad de CIENTO CINCUENTA (150) EUROS par cada una de ellas, que deberá abonar don Ismael en los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta que se designe por la esposa con la variación del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad por ambos progenitores.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

La presente sentencia no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de apelación en un plazo de CINCO días ante este mismo Juzgado y a resolver ante el Ilmo. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Ismael, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Marta y el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 29 de los corrientes. En dicho acto se oyó a ambos litigantes, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Se alza el Sr. Ismael contra la sentencia de instancia, solicitando de la Sala que, con revocación de la misma, se le atribuya la custodia de las comunes descendientes, con el correspondiente régimen de visitas en favor de la otra progenitora, quien deberá contribuir a los alimentos de aquéllas con la suma de 300Ñ al mes, abonando igualmente la mitad de los gastos extraordinarios.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. La problemática suscitada acerca de cuál de los litigantes ha de asumir el cuidado cotidiano de la prole debe ser analizada a la luz del principio del favor filii que, con carácter general, proclaman los artículos 39 de la Constitución y 2 y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996. Con carácter más específico, y en lo que al caso concierne, los artículos 92 y 159 del Código Civil previenen que si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los menores de edad. A tal fin deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, valorar las alegaciones de las partes y la prueba practicada, así como la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos, pudiendo recabar igualmente el informe de especialistas debidamente cualificados.

En el caso que hoy examinamos, partiendo de la aptitud y condiciones de uno y otro litigante para asumir la función debatida, la dirección Letrada del apelante ha puesto, en el acto de la vista del recurso, especial énfasis, en cuanto apoyo de su pretensión revocatoria, en los deseos que manifiestan las menores de permanecer con dicho progenitor, y en las conclusiones del informe emitido por el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado.

Cierto es que, en la exploración que de las hijas se llevó a efecto en la fase de medidas provisionales, ambas expresaron su preferencia por mantener su residencia habitual al lado del padre, como de hecho así venía acaeciendo desde mediados del año 2006. De otro lado, en el informe pericial incorporado a las actuaciones se concluye que "no es conveniente para las dos menores un cambio en la Guarda y Custodia, pues el deseo de las niñas es convivir con su padre, además de que las menores ahora están adaptadas, estables emocionalmente y no presentan dificultades de relación, ni conductuales".

No puede, sin embargo, dejar de recordarse que, como se ha expuesto, la voluntad manifestada por un menor, en orden a la convivencia en uno u otro entorno, constituye uno de los varios factores, eso sí importante, que deben ser ponderados en orden a la decisión que, al efecto, han de adoptar los tribunales que, como se ha dicho, debe estar presidida necesariamente, por encima de cualquier otro condicionante, por el principio del interés preferente del sujeto infantil, el que no tiene que identificarse necesariamente con la voluntad exteriorizada por el mismo.

Tampoco la opinión de los Peritos vincula ineludiblemente la resolución judicial del conflicto suscitado pues, conforme previene el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los tribunales valorarán tales dictámenes según las reglas de la sana crítica.

En el caso, la Juzgadora a quo realiza una correcta aplicación de dichas previsiones legales, para llegar a unas conclusiones respecto de las que no puede afirmarse, en modo alguno, que sean contrarias a la racionalidad o conculquen las más elementales reglas de la lógica, para caer en una hipotética arbitrariedad.

En efecto, la ponderación judicial de un dictamen pericial ha de tener en cuenta no sólo las conclusiones a las que llega el perito, sino también los antecedentes que, expuestos por el mismo, constituyen premisa necesaria de su final criterio. Y es lo cierto que, sin dudar de la aptitud del Sr. Ismael para el desempeño de la función objeto de debate, y que de hecho había venido desarrollando con anterioridad al inicio del pleito y, posteriormente, con el refrendo judicial del Auto de medidas provisionales, se contienen en dicho informe datos que hacen dudar seriamente de que la alternativa paterna sea la más adecuada en orden al cuidado, desarrollo y formación, en sus distintos aspectos, de las comunes descendientes.

Así, se recoge en el informe emitido que don Ismael adopta, ante las menores, ciertas posturas victimistas, mostrándose como el progenitor débil, intentando conseguir la lástima de aquéllas, situación que obliga a las mismas a ocupar una posición que no les corresponde, en un intento de protección de dicha figura que puede originar, a medio plazo, inestabilidad emocional en las niñas y crearles algún complejo de culpabilidad. Observan los Peritos indicios de una posible manipulación por parte del padre, respecto de la visión que éste tiene de la figura materna, lo que puede desarrollar, a medio o largo plazo, un trastorno o síndrome de alienación.

En definitiva los informantes detectan, en la situación de convivencia habitual de las menores con el padre, ciertos riesgos que no pueden dejar de ser valorados desde la resolución judicial, de conformidad con lo prevenido en el artículo 158 del Código Civil, a cuyo tenor los tribunales deben adoptar las disposiciones que consideren oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

De otro lado, ha de tenerse en cuenta la permanencia de las menores con la madre desde que se dictó la sentencia recurrida, sin que, en el acto de la vista del recurso, se haya expuesto a nuestra consideración circunstancia alguna que desaconseje la permanencia de tal situación convivencial, por lo que se hace preciso crear, en torno a las hijas un marco de estabilidad, en evitación de los continuos cambios al efecto producidos en el pasado reciente.

Por todo lo cual no podemos concluir que, en la coyuntura examinada, el pronunciamiento que se impugna sea contrario al principio del bonum filii ni que, al momento presente, la alternativa paterna ofrezca mejores condiciones para un desarrollo armónico y equilibrado de la prole, lo que hace decaer la pretensión revocatoria al efecto articulada y arrastra la suerte de aquellas otras, cuales las concernientes al régimen de visitas en favor de la madre y aportación alimenticia a cargo de ésta que, lógica y legalmente, están subordinadas al sistema de custodia.

TERCERO. No obstante la desestimación del recurso, en consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

III. FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Ismael contra la Sentencia dictada, en fecha 22 de junio de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Arganda del Rey, en autos de medidas relativas a hijas extramatrimoniales seguidos, bajo el nº 177/2006, entre dicho litigante y doña Marta, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

Fuente: Lexfamily.es