jueves, 28 de mayo de 2015

Contra los estatutos probatorios judiciales

Uno de los problemas serios que presenta hoy la justicia de familia es la excesiva heterogeneidad de prácticas judiciales, que abarca desde requisitos de admisibilidad no escritos hasta verdaderos estatutos probatorios judiciales. Lo que en un tribunal se hace de una manera, en el piso de abajo se considera anatema. Peor aún cuando esas divergencias de prácticas ocurren al interior de un mismo tribunal.
La heterogeneidad, por cierto, en ciertos rangos, es inherente a un sistema de jueces independientes. Cada uno puede, y debe, construir estándares que llenen de contenido a nivel del caso concreto único y específico delante suyo, lo que el legislador ha regulado en abstracto a nivel general. Pero ese proceso interpretativo debe hacerse sin echar al olvido los viejos principios de igualdad ante la ley, de prohibición de arbitrariedad judicial, de publicidad, de legalidad como fundamento y límite de la actuación de los funcionarios públicos, incluidos los judiciales, etc.
Una cuestión especialmente delicada en esta exuberancia selvática de prácticas judiciales, la constituye cierta tendencia a construir un estatuto probatorio desde el estrado.

Dos son las prácticas que quiero comentar. Una, la exclusión ex ante de pruebas a rendir.
“Yo no acepto prueba testimonial sobre cuidado personal”, expresó con sorprendente claridad y aplomo una jueza en audiencia preparatoria, antes de que las partes comenzaran a enunciar siquiera sus probanzas.  Son varias las juezas que comparten esta posición. No se entregan razones, por cierto, en ese momento. Ni se cita tampoco algún acuerdo del comité de jueces que ofrezca algún barniz de formalidad a esa decisión.
¿Alcanza tan amplio margen la potestad judicial?
Por supuesto que no.
En primer lugar, esa negativa ex ante carece de regulación normativa. El sistema de juicio oral se funda en la amplia libertad de las partes para rendir prueba en el entendido que el derecho a la prueba es un elemento constitutivo del debido proceso. De ahí que las facultades judiciales de exclusión de prueba -que son básicamente similares en la justicia penal y en la de familia- son normas especiales y restrictivas de derechos fundamentales, lo que, por tanto, exige una interpretación restrictiva sin posibilidad de analogía en su lectura. 
En segundo lugar, con posterioridad a la entrada en vigencia en junio del 2013 de la Ley Nº 20.680 –que modifica cuestiones vinculadas al cuidado personal de hijos de padres separados- dicha negativa es particularmente errónea vinculada a juicios sobre cuidado personal.
En efecto, el nuevo artículo 225-2 contiene diez nuevos criterios para la determinación judicial de si el padre o la madre detentarán el cuidado personal del hijo común. Varios de estos criterios es imposible que puedan ser verificados por un perito –por competente que sea- con dos o tres entrevistas de una hora aproximadamente. Denegar valor a quienes han visto por años cómo se relacionaban hijos y padres, o las aptitudes de éstos, o la interacción entre ellos, negarles voz, digo, es una grave equivocación que priva al jurisdicente –y a sus superiores jerárquicos- de información valiosa para decidir una de las cuestiones más complejas en justicia de familia. Dicho de otro modo, la exclusión ex ante de prueba testimonial sobre cuidado personal no sólo carece de sustento normativo sino ignora la reciente reforma legal que justamente exige, en materia de cuidado personal, prueba idónea para dotar al sentenciador de la mejor información posible y por el tipo de criterios que el legislador –siguiendo la ley catalana- ha construido, la testimonial resulta una prueba especialmente pertinente.
En tercer lugar, el sistema de exclusión de prueba –que, repetimos, es idéntico en su formulación positiva al del sistema penal- discurre sobre la lógica de causales de exclusión precisamente explicitadas, sobre las que los tribunales superiores han construido ya una cierta jurisprudencia respecto a su interpretación en materia penal. La ley ha indicado el momento en que se procede por el tribunal a esta exclusión. Y el tribunal debe, entonces, ofrecer razones de su decisión que permitan su controversia o aceptación, no puede simplemente expresar una voluntad sin argumentos porque éste deviene por ese acto en arbitraria, esto es, carente de razones, como ha dicho la Corte numerosas veces. Esas razones deben cuidadosamente enlazar las causales normativas con proposiciones fácticas. No hay espacio, en nuestro sistema legal, para las preferencias personales de los jueces. Las decisiones sobre exclusión de prueba no pueden consistir exclusivamente en alegaciones jurídicas que no se hilvanen con el objeto del juicio ni con los hechos de la causa. Exigen, por así decirlo, un fundamento en concreto, no en abstracto.

Una segunda práctica, que he observado en algunos tribunales, es decidir el juez el orden de las probanzas. “En esta y la siguiente audiencia vamos a recibir toda la pericial. En las siguientes, toda la testimonial”.
Por cierto la Ley de Tribunales de Familia le entrega a la judicatura facultades de conducción de las audiencias (artículo 26 bis)[1] pero estas potestades no son tan amplias como para permitirles indicarles a las partes el orden en que deben presentar sus probanzas.
Inmiscuirse en ese coto es alterar la regla establecida en el artículo 64[2] que establece explícitamente la facultad de las partes de fijar el orden de sus pruebas, lo que se hará según la teoría del caso. Es decir, hay razones de texto positivo que no le entregan al juez de familia la facultad de fijar el orden de las pruebas.
Pero aun más, esa regla es indispensable para configurar una adecuada defensa técnica del caso. El derecho a defensa es inherente  a la garantía constitucional del debido proceso, al punto que sin defensa no hay, estrictamente, debido proceso. Y es inherente porque el litigante debe ser autónomo para poder estructurar su argumento y articular el orden de las pruebas que va a rendir es justamente la forma en que se desarrolla un argumento en sede de juicio oral. Si la judicatura, o quien sea, ordenan la forma de presentación de la prueba lo que están haciendo es alterando el desarrollo del argumento y restándole autonomía en esa tarea al defensor.
Cosa distinta, por cierto, es que el tribunal abra un espacio de conversación en que las partes alcancen libremente acuerdos en términos operativos. Pero es indispensable que es ningún litigante sea forzado a un cierto orden en el desarrollo.
El artículo 26 bis debe leerse junto al artículo 64, no en vez de éste.
Así, ambas prácticas exhiben una gruesa incomprensión de las exigencias de un debido proceso para un juicio oral.





[1] Artículo 26 bis.- Facultades del juez en la audiencia. El juez que preside la audiencia dirigirá el debate, ordenará la rendición de las pruebas y moderará la discusión
[2] Artículo 64.- Producción de la prueba. La prueba se rendirá de acuerdo al orden que fijen las partes, comenzando por la del demandante. Al final, se rendirá la prueba ordenada por el juez.