jueves, 2 de octubre de 2014

Fallo de Corte de Santiago sobre entrega inmediata y cautelar especial

Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de mayo de 2014, rol Nº 446-2014.
Redacción de la ministra suplente Ana Cienfuegos Barros.
Tags: entrega inmediata, cuidado personal, medida cautelar especial

Santiago, veintidós de mayo de dos mil catorce.
VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:
1°) Que la parte de don Mauricio S. G. M., ha deducido apelación en contra de la resolución de catorce de febrero del año en curso, que dispuso la entrega inmediata de su hijo Mauricio C. G. R. a su madre, Macarena M. R. V. Como fundamento de su apelación controvierte algunas de las circunstancias que el tribunal tuvo en cuenta para resolver y hace presente diversas consideraciones relativas a la inhabilidad de la madre para asumir la crianza del hijo común;
2°) Que la decisión del tribunal se fundó en la situación existente al momento de adoptarla, básicamente lo declarado por la madre quien expuso haber dejado al menor al cuidado del padre hacía una semana por tener que realizarse un chequeo médico, luego de lo cual el padre le manifestó por correo electrónico que no se lo entregaría; lo informado por la Consejera Técnica; la inexistencia de registros sobre acuerdos relativos al cuidado personal del menor, y la inexistencia de argumentos a priori para estimar más beneficioso para el niño modificar la situación existente hasta ese momento en que el niño vivía con su madre;
3°) Que el artículo 71 de la ley 19.968 consagra la facultad del juez de familia de adoptar alguna de las medidas cautelares especiales que en él se indica, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del niño, niña o adolescente, destacando en su letra a) la de disponer la entrega inmediata del menor a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado. Se trata de una medida de protección de los derechos de los menores y su ámbito temporal deriva de la inminencia de la situación de vulneración a la que pretende atender, sin perjuicio del procedimiento posterior que se establece en los artículos siguientes para consolidar las situaciones que motivaron la cautelar. Se trata de situaciones de emergencia, lo que justifica que tales medidas puedan adoptarse incluso antes de existir un proceso y encuentran su sentido -particularmente la entrega inmediata- en la medida que puedan evitar los riesgos derivados de la tardanza, puesto que no escapa al concepto básico del periculum in mora que informa en general la potestad cautelar. Congruente con ello, el inciso final de la misma norma dispone que “en ningún caso la medida cautelar decretada en conformidad a este artículo podrá durar más de noventa días”.   
En esa perspectiva, esta Corte no puede eludir la circunstancia de que el niño cuya entrega inmediata se dispuso a la semana de haber dejado de vivir con su madre, se encuentra de hecho viviendo hace más de tres meses con su padre, quien demandó para obtener su cuidado personal, procedimiento en el cual se dispuso mantener la situación fáctica en cuanto a que el cuidado personal provisorio le corresponde a su padre con quien convive, por atribución legal;
4°) Que el artículo 16 de la ley 19.968 consagra el interés superior del niño, niña o adolescente como uno de los principios rectores que el juez debe tener en consideración en la resolución de los asuntos sometidos a su conocimiento y, en el presente caso, la consideración de dicho interés aconseja mantener la situación existente hasta que se decida en definitiva sobre a cuál de los padres corresponde el cuidado personal del hijo, evitando las alteraciones que en su desarrollo pueden causar los sucesivos cambios en ese sentido;
5°) Que, en todo caso, lo decidido no implica un pronunciamiento respecto de las habilidades parentales de uno u otro litigante, ni obsta a que la madre haga uso de su derecho a mantener con el niño una relación directa y regular que el tribunal deberá regular provisoriamente, a requerimiento suyo.

Y vistos, además, lo dispuesto en el artículo 224, 225 y 229 del Código Civil y 9, 16 y 67 de la ley 19.968, SE REVOCA, sin costas, la resolución apelada de catorce de febrero del año en curso dictada en la causa RIT C-80-2014 por doña Solange Diuana Eade, jueza del Segundo Juzgado de Familia de Santiago, preferente del Centro de Control de Medidas Cautelares de Santiago, y en su lugar SE DECLARA que se rechaza la medida cautelar de entrega inmediata de su hijo Mauricio C. impetrada por doña Macarena M. G. R.
Regístrese y devuélvase.

Pronunciada por la Novena Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago,  presidida por la ministro señora María Soledad Melo Labra  e integrada por la ministro señora Ana Cienfuegos Barros y el abogado integrante señor Rodrigo Asenjo Zegers.