La
semana pasada España publicó dos importantes reformas a su sistema de
protección a la infancia que dejo acá en su versión oficial del BOE.
Destaco
en este primer comentario al respecto la regulación del interés superior del
niño (ISN) que sigue la senda del art. 2
de la Children Act inglesa de 1989 de un listado de criterios que faciliten o
estructuren el proceso de determinación del ISN.
Para
asegurar un complejo uso argumentativo el Comité de Derechos del niño (2013:
párr. 50-51) ha recomendado la consagración legislativa de listas de criterios.
En
línea con esta sugerencia he propuesto (Unicef 2012a) una redacción para nuestra
futura ley de protección similar al que sancionó España.
“Artículo
2. “El proceso de búsqueda del interés
superior del niño o niña deberá siempre considerar:
1.
Los deseos y sentimientos del niño o niña;
2.
Sus necesidades físicas, emocionales, y educativas;
3.
Su edad, sexo, etnia, antecedentes familiares y otras características
pertinentes;
4.
Cualquier daño que haya sufrido o corra el peligro de sufrir;
5.
El grado de capacidad de sus padres o adultos responsables de su cuidado;
La
decisión administrativa, judicial o legislativa que se adopte deberá dejar
constancia de estos criterios.”
En
la misma línea la Comisión Interamericana ha sostenido:
“La
determinación y la aplicación de la medida especial de protección que mejor
responda al interés superior del niño debe realizarse tomando en consideración
de forma individualizada las circunstancias y condiciones que envuelven al niño
y a su familia, así como la afectación que éstas tienen en su bienestar y sus
derechos.” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2013, p. 67, Nº 144)
"CAPÍTULO I
Ámbito e
interés superior del menor»
Dos. Se modifica
el artículo 2, que queda redactado como sigue:
«Artículo 2.
Interés superior del menor.
1.
Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado
como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en
el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás
normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que
adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos
legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro
interés legítimo que pudiera concurrir. Las limitaciones a la capacidad de
obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso,
siempre en el interés superior del menor.
2.
A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior
del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin
perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como
de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las
circunstancias concretas del supuesto:
a)
La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la
satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas
como emocionales y afectivas.
b)
La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su
derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez,
desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés
superior.
c)
La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar
adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de
origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre
que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de
protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando
el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las
posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de
la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el
interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.
d)
La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e
identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo
por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad,
garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.
3.
Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos
generales:
a)
La edad y madurez del menor.
b)
La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial
vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su
discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado,
solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría
étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.
c)
El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.
d)
La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la
efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de
minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional
pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.
e)
La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con
sus capacidades y circunstancias personales.
f)
Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean
considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Los anteriores
elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de
necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el
interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que
ampara.
4.
En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior
del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés,
respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no
puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el
interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera
concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor
deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que
pudieran verse afectados.
5.
Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las
debidas garantías del proceso y, en particular:
a)
Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el
proceso de acuerdo con la normativa vigente.
b)
La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso
necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para
determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las
decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el
informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los
ámbitos adecuados.
c)
La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o
de un defensor judicial si hubiera conflicto o discrepancia con ellos y del
Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses.
d)
La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios
utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con
otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas.
e)
La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada que no haya
considerado el interés superior del menor como primordial o en el caso en que
el propio desarrollo del menor o cambios significativos en las circunstancias
que motivaron dicha decisión hagan necesario revisarla. Los menores gozarán del
derecho a la asistencia jurídica gratuita en los casos legalmente previstos.»
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