En este estupendo trabajo, publicado el 2002 en la Revista del Centro de Estudios Pùblicos, CEP, el destacado profesor Enrique Barros (hoy presidente del Colegio de Abogados), sostiene que la ley civil tiene una tarea limitada pero esencial en materia de rupturas matrimoniales.
Discute que de los efectos benéficos de la institución matrimonial para la felicidad y el perfeccionamiento humanos, se siga necesariamente que la ley civil no debe dar lugar al divorcio vincular. Por el contrario, el autor sostiene que hay mejores argumentos en favor de que debería legislarse en la materia. Afirma que en una sociedad pluralista, el derecho civil no debe asumir un rol excesivamente fuerte en la conformación de las costumbres. Y aunque se estimare que ello es conveniente, sus medios son muy bruscos para regular las relaciones de amistad y respeto que sostienen a la familia. Por el contrario, piensa que es preferible hacerse cargo de que ciertos matrimonios fracasan, y que es precisamente entonces cuando el derecho de familia adquiere especial relevancia para establecer un ordenamiento justo que minimice el mal de la ruptura.
Un extracto del artìculo, el cual puede descargarse desde el sitio del CEP:
"Es difícil discernir y aceptar las fronteras que razonablemente deben existir entre las convicciones morales y religiosas y la ley civil. Por eso, una sospecha de incoherencia amenaza a quien sostiene, por un lado, que el matrimonio es una institución que contribuye a la perfección de los cónyuges, de la familia y de la sociedad humana, y afirma, sin embargo, la conveniencia de que se reconozca legalmente el divorcio.
El debate en torno a una ley de divorcio vincular está contaminado de partida por una trampa semántica: la alternativa estaría planteada entre divorcistas y antidivorcistas, donde divorcista, según una intención que habita en esa palabra, no sólo significa una opinión jurídica, sino evoca el propósito oscuro de contribuir a la desintegración de la familia. Ya en ese uso del lenguaje se muestra una profunda incomprensión de las razones que motivan a muchos chilenos (estadísticamente a la mayoría) a pensar que debe haber una ley civil de divorcio, a pesar de creer en las bondades del matrimonio.
El punto de partida, en consecuencia, no es el divorcismo, asociado a una especie de anarquismo moral, sino el hecho real y estadístico de que ocurren rupturas en familias establecidas en matrimonio. La ley civil no puede penetrar en las razones más profundas del quiebre, ni está, en principio, en condiciones de juzgarla en su mérito. La necesidad de enfrentar el problema de las rupturas matrimoniales parte simplemente de un hecho conocido: si bien quienes se casan se proponen honradamente tener una relación de por vida, ocurre que algunos fracasan y su matrimonio se frustra.
Surgen entonces preguntas respecto al cuidado de los hijos, a las relaciones económicas, así como a la condición legal de eventuales uniones futuras de los cónyuges separados. En todas esas materias la ley civil debe establecer un ordenamiento prudencial. Lo que se discute en esta sede es el contenido de este ordenamiento, que rige cuando el matrimonio ha fracasado, y no las ventajas de la institución matrimonial.
El fracaso matrimonial es un mal para los cónyuges y los hijos, pues significa la frustración de su plan común de vida y supone asumir la pérdida de los bienes que proporciona la institución matrimonial. Recién entonces el derecho pasa a ser determinante. Nadie consulta las leyes para ordenar su vida familiar: el derecho civil recién se hace presente en el momento en que ha desaparecido la unidad de vida en el hogar, porque se ha destruido la amistad, la recíproca inclinación o simplemente el respeto y tolerancia entre los cónyuges.
El tema del divorcio es delicado porque se refiere a la primera y más general de las preguntas que enfrenta el derecho de la familia, como es la que indaga por las relaciones que deben existir entre la ley civil y la ley moral.
Una antigua doctrina del derecho natural, que ha sido reiteradamente invocada en la discusión acerca del divorcio, establece en esencia que en materias fundamentales para la convivencia la ley civil debe estar fundada en los principios morales que proveen al bien de la sociedad y de las personas. En correspondencia, el matrimonio es concebido como una institución de derecho natural en un doble sentido: porque no ha sido creado por la ley civil, sino es preexistente a la organización del Estado; y porque favorece el perfeccionamiento de los cónyuges y de los hijos y contribuye
al bien general de la sociedad.
A partir de estas premisas se ha inferido una doctrina más fuerte, como es que el matrimonio es indisoluble de acuerdo con el derecho natural, pues sólo de ese modo podría cumplir sus fines. En una dimensión sacramental, esta regla ha sido sostenida enérgicamente desde tiempos tempranos por el derecho canónico, clara diferencia de la Iglesia Católica con las otras iglesias cristianas, incluida la griega ortodoxa. De ello se ha seguido, casi mecánicamente, que el reconocimiento del matrimonio como una institución esencial para la felicidad y el perfeccionamiento humanos, excluye la aceptación del divorcio por la ley civil. Me parece que esta tesis es errónea y simplista, desde diversas perspectivas.
Ante todo, en una sociedad pluralista, donde el matrimonio carece de la dimensión sacramental que le confiere el derecho canónico, es inevitable cierta diferenciación entre lo legal y lo moral. Ello se muestra en que nada atenta más directamente contra una auténtica religiosidad que su politización.
Por eso, no se debe pretender que el derecho civil sea reflejo exacto de las convicciones más fuertes. A ello se agrega que esta pretensión es también riesgosa, porque una vez aceptada surge la amenaza de que las costumbres queden entregadas al control extenso del aparato público (lo que por naturaleza es el ideal fundamentalista o totalitario, según esa pretensión tenga fundamento religioso o puramente político).
Suele decirse, sin embargo, que, más allá de la diversidad, no puede haber disenso respecto de los principios. Pero también en esta línea argumental es aconsejable la cautela. Todo principio moral constituye una orientación a la razón, pero rara vez se impone de modo inexorable."
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