Colaboraciones al Comité de derechos del niño para próxima OG N° 27 sobre derecho de niños al acceso a la justicia

Ya están publicadas las colaboraciones enviadas de todo el mundo al Comité de derechos del niño con motivo de la próxima Observación general N° 27 sobre el derecho de los niños al acceso a la justicia y a recursos efectivos.

Desde INFAJUS enviamos nuestro aporte y colaboramos con el documento conjunto de la Oficina de América Latina y el Caribe de UNICEF, en colaboración con UNICEF Chile y la Defensoría de la Niñez de Chile, donde junto a otros 36 expertos de 13 países de la región, redactamos una propuesta.

Desde Chile también enviaron aportes Fundación Crea Equidad, Corporación Opción Corporación La Caleta, Fundación Probono y la Red de Universidades por la Infancia (RUPI), de Chile.

Lamentablemente el Estado de Chile no envió ninguna contribución como otros países de la región.

Los aportes pueden revisarse en https://bit.ly/3Y8JX7n

Dejo aquí nuestro documento de INFAJUS

En INFAJUS (Infancia, familia y justicia) prestamos servicios gratuitos de defensa jurídica a niñas, niños y adolescentes del sistema proteccional y a sus familias. A partir de nuestra práctica reflexiva podemos aportar los siguiente:

 1. El derecho de niños y niña al acceso a la justicia y a recursos efectivos debe ser comprendido de la manera más amplia e integral posibles. La amplitud debe ser temática (cuestiones de justicia juvenil, derecho de familia, derecho proteccional, educación, salud, derechos civiles y políticos, derechos económicos, sociales y culturales, etc.), de sistemas (decisiones judiciales y administrativas), de tiempos de la decisión que afecte a niñas y niños (desde el comenzó hasta su total cumplimiento) y, en línea con la OG 25, abarcar también el entorno digital.

2. La integralidad significa que el acceso a la justicia no sólo requiere, en ciertos casos, asistencia jurídica, o contar con un abogado, sino que también que el tribunal permita, jurídica y físicamente, que los niños y niñas accedan a ellos, y no sólo no impedirles o dificultarles el ingreso sino que tomar acciones afirmativas para facilitar el acceso. Esto puede requerir edificios, salas y procedimientos adecuados a niñas y niños, sistemas de registro, de comunicación de las decisiones y mecanismos de impugnación.

3. El acceso a la justicia en algunos casos puede significar asistencia jurídica gratuita, entendida esta, como la actividad de consejo, información y orientación que pueden prestar personas que pueden no ser abogados, respecto de conflictos jurídicos, y también la asistencia jurídica de un abogado. La labor de asesoría puede ser muy relevante para que el niño, niña o adolescente elijan qué curso de acción seguir frente a un problema jurídico que les afecta.

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Estrada 2024 APORTES PARA L... by Francisco Estrada

JURISPRUDENCIA DE CORTE SUPREMA SOBRE LEY N° 21.430 EN SUS PRIMEROS DOS AÑOS

 

JURISPRUDENCIA DE CORTE SUPREMA SOBRE LEY N° 21.430 EN SUS PRIMEROS DOS AÑOS

Compilación e introducción de Francisco Estrada Vásquez.

 

Una ley deficiente -y la 21.430 cae holgadamente en esta categoría- puede ser adecuadamente implementada -lo que a la fecha no ha ocurrido- y puede ser acertadamente interpretada y aplicada por los tribunales. Ese es el desafío de los años venideros, a la luz de estos primeros dos años que aquí se compilan.

Las leyes, y los derechos que consagran, se asemejan a las creaturas engendradas en la literatura. Ambas cobran vida una vez se comienza a secar la tinta e inician su deambular, a paso lento al comienzo y, más adelante, ya a ritmo de carrera. En este comienzo de viaje, los actores del sistema de justicia, en especial la judicatura, desempeñan un rol muy importante corrigiendo errores, prefiriendo interpretaciones, iluminando zonas umbrosas, en fin, delineando los contornos de las nuevas creaturas.

Dos mil años después mantienen vigencia las palabras del jurista Celso: “Conocer las leyes no es conocer sus palabras sino su fuerza y su poder.”

El despliegue de ese poder se realiza, principal, aunque no exclusivamente, a través del trabajo judicial por excelencia, las sentencias. Aunque en nuestro sistema jurídico se presta una atención casi total a la ley, cercana más a la devoción religiosa que al estudio desprejuiciado, lo cierto es que son las sentencias las que van adjudicando derechos en cada caso en concreto y cumpliendo, en mayor o en menor medida, aquellas promesas que el legislador deja plasmadas en el Diario Oficial. Prestar atención, entonces, a lo que los tribunales han dicho sobre casos similares es una forma de razonar que merece una mayor valoración que la predominante en la comunidad jurídica.

En un amplio estudio sobre precedentes -que desafía muchos lugares comunes sobre el tópico- los profesores McCormick, Summers y Goodhart afirman que “[a]plicar lecciones del pasado para resolver problemas del presente y el futuro es una parte básica de la razón práctica humana.”

Además, atender a las soluciones entregadas previamente nos provee de una mayor igualdad. Enseña el profesor Vergara:

Una jurisprudencia de precedentes es, en primer lugar, coherente con la igualdad ante el derecho, que es una garantía constitucional. Es una afectación a esa garantía el hecho de que los particulares, ante unos mismos hechos, básicamente idénticos, sean juzgados con una mano judicial distinta, que sean tratados con criterios judiciales diferentes. Eso, en términos institucionales, tiene un hálito de arbitrariedad.

Con persuasión y sutileza Accatino corrobora esto añadiendo que del hecho de que los precedentes no sean una fuente de normas jurídicas no se sigue su irrelevancia.

Los precedentes judiciales podrían ser fuente de argumentos jurídicos si a las rationes decidendi expresadas en su fundamentación y, en particular, los criterios interpretativos adoptados en ella con respecto al sentido y el alcance de las disposiciones legales aplicadas, les fuera reconocido algún tipo de valor justificativo para la decisión de casos futuros-

Con este entendimiento de fondo, preguntarse por los derechos del niño significa, en primer lugar, indagar qué es lo que nuestros tribunales -y en especial el más alto tribunal, la Corte Suprema- han dicho sobre este tipo de derechos. La ley N° 21.430, publicada el 15 de marzo de 2022, “sienta un marco normativo similar a un esfuerzo codificador, que genera los contornos generales de la política pública en esta materia.”  El Ejecutivo en el Mensaje reconocía que se había optado por una ley marco que permita el desarrollo futuro de distintos cuerpos normativos.

ESTRADA 2024 Corte Suprema ... by Francisco Estrada

Ya en preventa en DER Ediciones

Cinco aportes al derecho de familia chileno de la Ley Nº 21.302

Estrada, F. (2024). Cinco aportes al derecho de familia chileno de la Ley Nº 21.302. En Barrientos, F. Directora. Estudios de derecho de familia. vii Actas de las séptimas jornadas nacionales, Facultad de derecho Universidad Alberto Hurtado. Thomson Reuters, 483-498.

          El 15 de enero del 2021 se publicó la ley N° 21.302 que crea el nuevo Servicio de Protección Especializada a la niñez y adolescencia, el que entró en actividad el 1° de octubre del mismo año y cuyo proceso de instalación ha estado lleno de complicaciones.[1] Esta agencia, junto al Servicio de Reinserción Social Juvenil creado en la ley N° 21.527, viene a poner fin al antiguo Servicio Nacional de Menores[2] y se inscribe en un ambicioso proceso de reforma del derecho de la niñez chileno cuyo corolario es la ley N° 21.430, de garantías y protección integral de derechos de la niñez.[3]

          La ley N° 21.302 tiene como principal función la de regular la forma en que se cumple por el Estado, directamente o a través de organismos colaboradores acreditados, el deber de protección especial respecto de niñas, niños y adolescentes cuyos derechos han sido gravemente amenazados o vulnerados y cuya reparación y resguardo exige un proceso de intervención a cargo de equipos idóneos, especializados.[4]

          Aunque evidentemente el propósito del legislador es la instalación de un nuevo servicio público, para lo cual fija su objeto, sus autoridades, funciones, líneas de acción y demás reglas, un atento examen de su articulado permite observar algunas disposiciones cuyo alcance excede el campo de la niñez vulnerada atendida por el nuevo Servicio y constituyen aportes de este cuerpo legal al derecho de familia chileno. A saber:

1. A la noción de familia: art. 3

2. A la noción de cuidado personal: art. 24 inciso 6°.

3. A la noción de relación directa y regular: art. 24 incisos 7 y 11

4. A la fecha de término de la obligación alimenticia con mayores de 21 años: art. 3.2

          En las líneas que siguen, entonces, se desarrollará la contribución especifica que estas disposiciones realizan, a la luz de la literatura más relevante.

 

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[1] Estrada y Jara (2023).

[2] Sobre la génesis de esta ley y su análisis, Estrada (2021) y (2022).

[3] Estrada (2023).

[4] González y Pulgar (2022), p. 37.

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Hoy en El Mercurio

Hoy en El Mercurio, aportando al debate sobre la reacción ante el incremento de delitos violentos contra niños y niñas.

El Mercurio Sobre Alza de D... by Francisco Estrada

Exitoso seminario en Corte de Antofagasta sobre ley 21.430

“Informe Nacional de Visitas a los Centros Residenciales del Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia" del segundo semestre 2023

"El ministro encargado de la Unidad de Seguimiento Acta N° 37-2014 de la Corte Suprema, Diego Simpértigue Limare, dio cuenta del “Informe Nacional de Visitas a los Centros Residenciales del Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia / Privados / Genchi/ Otros”, correspondiente al segundo semestre del año 2023.

El documento es elaborado, compilado y analizado por la Unidad del Acta 37-2014, a partir de los registros efectuados por jueces y consejo técnico de los juzgados con competencia en familia, de cada una de las jurisdicciones del país. "Este informe contiene todos los antecedentes referidos a la situación administrativa y funcional de la totalidad de residencias que pertenecen a la oferta proteccional de Administración Directa del Estado, colaborador y privados, asimismo, entrega antecedentes en relación a niños, niñas y adolescentes, derivados temporalmente como medida de protección a estas residencias, indicando datos cuantitativos y cualitativos sobre la situación proteccional que exhibe el territorio nacional", informó el ministro Simpértigue Limare. 

El informe fue enviado al Ministro de Justicia y Derechos Humanos para su conocimiento."

Fuente: Unidad de Comunicaciones del Poder Judicial 

 

Unidad Acta 37 Informe de V... by Francisco Estrada

Notas sobre fallo de tribunal de Nueva York sobre secuestro internacional (Swett v. Bowe)

Habiendo revisado el fallo del juez del Tribunal de Distrito para el Distrito Sur de Nueva York., Paul A. Engelmayer y la resolución de nombramiento de abogado del niño dejo aquí algunas observaciones:

1. Es destacable la preocupación por designarle al hijo abogado, nombrando a la directora de la clínica jurídica de la Escuela de Derecho de la Universidad de St. Johns, la profesora Jennifer Baum.

En una resolución de 5 de marzo de 2024 (la demanda es de 24 de febrero de 2024), el tribunal tomó esta decisión afirmando que “El nombramiento de un abogado independiente para un niño en casos de esta naturaleza es consistente con las prácticas generales de los tribunales de distrito en casos del Convenio de La Haya” y citó el caso Johnson contra Johnson, No. 11 Civ. 37, 2011.

2. El tribunal desestima por falta de fundamento la alegación del padre de que el niño esté o pueda estar en riesgo si regresa a Chile. Afirma muy claramente: “El comportamiento de la madre está lejos de constituir negligencia grave.”

Es bien valiosa la forma en que el juez mira las posiciones de ambos padres, a quienes considera genuinamente preocupados por su hijo, pero también explicita que sobreestiman algunos puntos. Esa mirada balanceada no suelo verla en fallos nacionales

El marcar aspectos problemáticos pero sin anular la parentalidad o maternidad no sólo ofrece un panorama más matizado sino que ayuda a la receptividad de los actores. La parte perdedora una vez pase el primer momento de decepción por el resultado podrá releer el fallo y encontrar muy claramente marcados los puntos que decidieron el asunto y que se relacionan con descuidos significativos en la crianza.

3. El marco normativo está muy claramente fijado por el tribunal: es la Convención de La Haya sobre aspectos civiles del secuestro internacional y la legislación estadunidense que la aplica, ICARA.

El fallo afirma que la Convención de La Haya "fue adoptada en 1980 en respuesta al problema de las sustracciones internacionales de niños durante disputas internas". Golan contra Saada, 596 U.S. 666, 670 (2022) (citando a Abbott contra Abbott, 560 U.S. 1, 8 (2010)). Cien países, incluidos Estados Unidos y Chile, han ratificado la Convención. El propósito de la Convención, según su preámbulo, es "proteger a los niños a nivel internacional de los efectos nocivos de su traslado o retención ilícitos y establecer procedimientos para asegurar su pronto regreso al Estado de su residencia habitual, así como asegurar la protección de los derechos de visita". ". La "premisa central" de la Convención es que "los intereses de los niños... en asuntos relacionados con su custodia se sirven mejor cuando las decisiones de custodia se toman en el país de residencia habitual del niño". Monasky v. Taglieri, 589 U.S. 68, 72 (2020) (se omiten las comillas internas). Como tal, "la Convención generalmente exige el 'pronto regreso' de un niño a su país de residencia habitual cuando el niño ha sido trasladado o retenido ilícitamente en otro país". Golan, 596 U.S. en 670 (citando la Convención de La Haya, arts. I (a), 12). Este requisito "garantiza que los derechos de custodia y de visita conforme a la legislación de un Estado contratante sean efectivamente respetados en los otros Estados contratantes". Convenio de La Haya, art. Yo(b).

Para implementar la Convención, el Congreso, en 1988, promulgó ICARA. Según ICARA, un padre que busca reparación bajo la Convención puede solicitar la restitución de un niño en un tribunal federal o estatal. De conformidad con la Convención, ICARA "faculta a los tribunales de los Estados Unidos para determinar sólo los derechos establecidos en la Convención y no los méritos de ningún reclamo subyacente de custodia de los hijos".

4. El juez asigna un peso considerable a los dichos del hijo. A diferencia de la práctica judicial chileno el tribunal de Nueva York no le da per se un carácter reservado. Esto va en línea con la reforma que propusimos en el Foro académico del Min. de Justicia el año pasado respecto del derecho a ser oído y la entrevista a niños y niñas.

5. El fallo deja muy claro cuáles son los testimonios que le parecen “altamente creíbles” y da razones de la falta de confianza en los otros.

6. Por otro lado, el juez tiene un muy alto perfil y brillante carrera. Es un egresado exitoso de Harvard y ya fue clerk de jueces de la Corte Suprema.

 

La ilusión de la protección 2024. Carta hoy en El Mercurio

 La ilusión de la protección 2024

 

 

En abril de 2016 moría la niña Lissette Villa y se iniciaba un debate país sobre la condición de la niñez supuestamente protegida por el Estado.

A 8 años, hay nuevas leyes e instituciones pero las mejoras son pocas, persisten inalterables muchos problemas e incluso hay áreas en las que hemos empeorado.

Las listas de espera se han hecho parte del paisaje. Muestran una incapacidad para estimar demanda y su tamaño y duración agravan el daño que viven quienes han sufrido graves vulneraciones en su desarrollo.

Las residencias mantienen serias dificultades para trabajar en la reunificación familiar. Y hay semanas o meses en que no hay cupo en ninguna de la región metropolitana y los niños deben ser ubicados a 2, 3 o 4 regiones de distancia de su familia de origen.

Aunque el nuevo Servicio de Protección partió en octubre de 2021 aún no publica ningún anuario estadístico, lo que impide conocer a ciencia cierta su funcionamiento. En vez, entrega unos boletines de cinco páginas, como si no pesara sobre dicha agencia el deber de publicidad, que incluso el Comité de Derechos del Niño le reprochó en junio de 2022.

Producto de errores en licitaciones el 2024 probablemente va a terminar sin que en la región metropolitana se inicie el funcionamiento de la nueva oferta de diagnóstico, que es apenas la primera de las nuevas líneas de trabajo.

La ilusión de la protección continúa, aunque ya no en la primera página de la opinión pública.

 

 

Francisco Estrada V.

Abogado. Director ejecutivo Corporación INFAJUS.

Nota conceptual: Observación general sobre el derecho de los niños al acceso a la justicia y a recursos efectivos.

Durante su 95º período de sesiones, celebrado en enero de 2024, el Comité de los Derechos del Niño decidió redactar una observación general sobre los derechos de los niños al acceso a la justicia y a recursos efectivos. La nota conceptual del comentario general está disponible.

Introducción

1. El Comité de los Derechos del Niño ha decidido dedicar su 27.ª Observación General al derecho de los niños al acceso a la justicia y el derecho a recursos efectivos. El acceso a la justicia desempeña un papel importante en la lucha contra las desigualdades, el desafío a las prácticas discriminatorias y el restablecimiento de derechos que se han negado. También promueve la responsabilidad y rendición de cuentas de los actores estatales y privados en el cumplimiento de sus obligaciones. Una gran mayoría de los niños cuyos derechos son violados no tienen acceso a la justicia y no reciben reparación tras la violación de sus derechos o la denegación de derechos. El estado de dependencia de los niños, su falta de conocimiento sobre sus derechos y la capacidad de reclamarlos, así como la falta de mecanismos de denuncia accesibles y eficaces a nivel local, son barreras inmediatas. Si los niños recurren a los tribunales, el hecho de que los procesos judiciales rara vez son amigables con los niños, además de los límites para la capacidad legal en muchos Estados, así como los factores económicos, sociales y culturales, crean más impedimentos para que los niños busquen remedios por vulneraciones de sus derechos.

2. El acceso a la justicia y a recursos efectivos son esenciales para la protección, promoción y cumplimiento de todos los derechos humanos. El Comité ha afirmado que el derecho a un recurso está implícito en la Convención sobre los Derechos del Niño, mientras que este derecho se menciona explícitamente en los otros seis principales tratados internacionales de derechos humanos. El acceso a la justicia también es una parte integral de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (16.3).

3. A pesar del reconocimiento de este derecho, sigue existiendo la idea errónea de que el acceso a la justicia solo se relaciona con los niños imputados, acusados o declarados de haber infringido la ley penal (que está cubierto por la Observación general N° 24 (2019) del Comité sobre los derechos del niño en el sistema de justicia infantil, que sigue siendo la principal orientación para los Estados a este respecto). La cuestión del acceso a la justicia y a recursos efectivos es mucho más amplia, como se explica a continuación.

(...)

Abajo puede accederse al texto completo en mi traducción.

Comité DN Nota Conceptual Derecho a Acceso a La Justicia by Francisco Estrada on Scribd

El Impacto de las reformas de Familia en los procesos de Mediación y Resolución de Conflictos

Los capítulos que marcaron el fin del Sename

Los capítulos que marcaron el fin Del Sename - La Tercera by Francisco Estrada on Scribd