Corte Suprema, de 29 de julio del 2008

Santiago, veintinueve de julio de dos mil ocho

Vistos:

En estos autos, RIT N° C-407-06, RUC N° 06-2-0027417-0, del Primer Juzgado de Familia de Santiago, seguidos entre doña Viviana Alejandra Hernández Maragaño y don Víctor Sarmiento Hernández, por sentencia de primer grado de veintiséis de marzo de dos mil siete, que se lee a fojas 147 de estos antecedentes, se rechazó la acción de cuidado personal intentada por la madre de la menor Camila Alejandra Sarmiento Hernández y se dispuso que se mantiene al cuidado del padre, regulándose en favor de la niña un régimen comunicacional que ejercerá la actora en la forma que se dispuso en la parte resolutiva del fallo.

Se alzó la parte demandante, adhiriéndose a la apelación el demandado y una de las salas de la Corte de Apelaciones de San Miguel, por fallo de diez de abril del año en curso, que se lee a fojas 216, revocó el de primer grado declarando que se acoge la demanda de tuición interpuesta por doña Viviana Alejandra Hernández Maragaño y, en consecuencia, se otorgó el cuidado personal de la niña a su madre.

En contra de esta última decisión la defensa del demandado, dedujo recurso de casación en el fondo que pasa a analizarse.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Primero: Que por el presente recurso se denuncia la infracción del artículo 3° de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en relación con el artículo 5° de la Constitución Política de la República, artículos 225 del Código Civil y 16 de la Ley N°19.968. Argumenta el recurrente que el fallo atacado, ha incurrido en contravención formal de la ley, al haber resuelto, sin atender al interés superior del niño. En efecto, alega que el fa llo de primer grado consignaba expresamente la opinión de la menor de autos, sin embargo, el de alzada, eliminó el considerando pertinente, y resuelve sin cumplir con este imperativo legal. Por otra parte, sostiene que conforme al mérito de los antecedentes ha quedado acreditado que el interés superior de la menor, en su caso particular se ve resguardo con su permanencia en el hogar paterno, de manera tal que justifica ceder al padre el derecho preferente que la ley establece en favor de la madre respecto del cuidado personal de los hijos, al configurarse la hipótesis prevista en el inciso tercero del artículo 225 del Código Civil. Señala, además, que el fallo vulnera lo dispuesto en la parte final del inciso tercero del artículo 225 del citado Código, puesto que conforme a dicha disposición no puede confiarse el cuidado del hijo a aquel padre que no haya ayudado a la mantención del mismo, pudiendo hacerlo, cuando no lo tuvo bajo su cuidado.

Segundo: Que la acción ejercida en autos es la de cuidado personal de la niña Camila Alejandra Sarmiento Hernández, la que se ha fundado en que el padre trajo a la menor desde Osorno, donde estaba viviendo con su madre, el diecinueve de febrero de 2004, fecha desde la cual vive con él. Por su parte el demandado se ha opuesto a la pretensión de la actora, sosteniendo que no son efectivos los hechos que se le imputan, por cuanto en el mes de febrero de 2004 firmaron una transacción de tuición, por medio de la cual se le entregó a la menor, recibiéndola en malas condiciones, debiendo solicitar una medida de protección a su favor. Alega, además, descuido y falta de interés por parte de la madre en relación a su hija y que no ha contribuido legalmente a su cuidado y mantención.

Tercero: Que son hechos establecidos en la sentencia atacada los siguientes:

1) Camila Alejandra Sarmiento Hernández nacida el 20 de julio de 1999 se encuentra al cuidado exclusivo de su padre, desde el mes de febrero de 2004, período que comprende casi la mitad de su vida.

2) El padre presentó ante el Cuarto Juzgado de Menores de San Miguel, transacción sobre la tuición de la menor, la que no fue ratificada por la madre, argumentando que no leyó lo que había firmado, sintiéndose engañada, por lo que esta no fue aprobada, en definitiva, por el tribunal.

3) Desde el año 2004 has ta la interposición de la presente demanda, la madre en dos oportunidades pidi3) Desde el año 2004 has ta la interposición de la presente demanda, la madre en dos oportunidades pidió la entrega inmediata de la menor, esto es, en diciembre de 2004 y en julio de 2005, desconociéndose la resolución recaída en cada una de ellas, pero la niña ha permanecido hasta esta época con su padre.

4) Durante la permanencia de la niña con el padre, la madre no ha dado cumplimiento a su obligación legal de contribuir a la mantención de su hija. Asimismo, tampoco ha pagado oportunamente la pensión alimenticia a que se obligó en la audiencia preparatoria celebrada en agosto de 2006.

5) De acuerdo a los informes periciales practicados a ambos padres, a ninguno de ellos les afecta inhabilidad psicológica, ni psiquiátrica.

6) Ha sido el demandado quien se ha preocupado de asistir a su hija en los controles médicos, a las intervenciones terapéuticas y psiquiátricas a requerimiento de los profesionales de la salud, quienes consideraron necesaria su intervención en un momento determinado de su vida. Asimismo, ha sido éste quien ha estado a su cargo y pendiente de su situación escolar.

7) La madre desde el mes de julio del año 2005, para el cumpleaños de la menor, interrumpió la relación directa y regular con ella, de acuerdo a sus propios dichos, reanudándose su relación en forma más regular al ser establecidas como provisorias en la audiencia preparatoria.

8) La madre ha formado una nueva familia producto de la cual nació el 31 de mayo de 2005, su hija Florencia Antonia Astete Hernández.

9) En causa por medida de protección seguida ante el Primer Juzgado de Menores de San Miguel, se confió el cuidado de la menor, a su padre, con fecha 26 de mayo 2004, como consecuencia del posible abuso sexual del que había sido víctima durante su permanencia al cuidado de su madre en la ciudad de Osorno. Dicha medida se modificó el 29 de noviembre del mismo año, estimándose que había desaparecido el motivo que se pretendió evitar con ella, no encontrándose la niña amenazada, ni vulnerada en sus derechos, estableciéndose que los padres debían concurrir al tribunal correspondiente para solicitar su cuidado personal.

10) Las partes no han celebrado convención en orden a que el cuidado personal de la menor corresponda al padre.

Cuarto: Que sobre la base la base de tales presupuestos los jueces del fondo, con sideraron que no existe en los antecedentes ningún indicio de que la madre esté afectada por alguna causal legal de inhabilidad, por lo que concluyeron que no existe impedimento legal alguno para aplicar la regla del artículo 225 del Código Civil que dispone que en caso de separación de los padres toca a la madre el cuidado de los hijos. Asimismo, estiman que no puede privarse a la actora del cuidado de su hija, bajo el argumento de que no contribuyó a su mantención, mientras ella ha permanecido con su padre, puesto que recién se comprometió a esto en la referida audiencia y luego se encontraba cesante, de manera tal, que no ha estado en condiciones de hacerlo. Por lo anterior, acogieron la demanda entregándole el cuidado personal de la menor a su madre.

Quinto: Que al efecto, útil es anotar que el artículo 224 del Código Civil, establece que corresponde a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. Dicho concepto, alude a un deber genérico, comprensivo de todos aquellos que le corresponden a los padres respecto de sus hijos, responsabilidades que derivan precisamente de la filiación y que deben cumplirse teniendo como preocupación fundamental el interés superior del hijo, de conformidad a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 222 del Código Civil. Los derechos y deberes que comprenden el cuidado personal, presuponen la convivencia habitual entre padres e hijos. En efecto este derecho - función de tener a los hijos menores en su compañía, se encuentra indisolublemente ligado a su guarda y custodia, lo que implica una comunidad de vida con éstos.

Sexto:Sexto: Que, si los progenitores viven separados, trátese de filiación matrimonial o no matrimonial, cabe distinguir entre la atribución legal, la convencional y la judicial. En efecto, el legislador en el artículo 225 del Código Civil, previene que ?Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos?, lo anterior supone la inexistencia de acuerdos o pactos que alteren la citada regla. La convención sobre el cuidado de los hijos es solemne, debe contar por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial de Registro Civil y subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

Séptimo: Que, en el caso de autos, según se ha dejado establecido por los jueces del fondo, los padres de Camila no han celebrado convención acerca de su tuición por lo que en este contexto, la madre tiene por ley el cuidado personal de su hijo, salvo que sea privada de ello por inhabilidad o porque el interés superior del niño haga necesario alterar esta regla.

Octavo: Que la atribución judicial, de acuerdo a lo previsto en los artículos 225, incisos tercero, 226 y 228 del Código Civil, tiene lugar en las siguientes situaciones: a) cuando el padre o la madre en quien se ha radicado la tuición se los hijos, los maltraten; b) cuando el padre o la madre en su caso, descuide a los hijos; c) cuando respecto de cualquiera de ellos concurra ?otra causa calificada; d) cuando el padre o la madre hubiere abandonado al hijo; e) cuando a cualquiera de ellos afecta una inhabilitada física o moral. Estas reglas deben relacionarse con el artículo 42 de la ley N°16.618. Si bien el legislador señaló causales específicas en virtud de las cuales es dable modificar la norma legal, también lo es la consagración de una causal genérica ?otra causa calificada?, es decir, cuando se determine que es conveniente para el niño privar a la madre de su cuidado para entregarlo a otro progenitor o a un tercero.

Noveno:Noveno: Que el artículo 42 de la Ley de Menores previene que para los efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral: 1°) cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2°) cuando padecieren de alcoholismo crónico 3°) cuando no velaren por la crianza, el cuidado personal o la educación del hijo, 4°) cuando consistieren que el hijo se entregue en la vía o en lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio; 5) cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6°) cuando maltraten o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad, y 7°) cuando cualesquiera otra causas coloquen al menor en peligro moral o material.

Décimo: Que la interpretación armónica de las citadas normas permite concluir que el juez de la causa puede modificar la convención de las partes y aún desatender la regla del inciso segundo del artículo 225 del Código Civil, estando obligado a respetar la limitación establecida por el legislador. En efecto, sólo podrá confiar el cuidado del niño al otro padre cuando el interés del menor lo haga indispensable y no podrá hacerlo cuando éste no hubiere contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo al cuidado del otro progenitor pudiendo hacerlo.

Undécimo: Que al respecto, cabe tener presente que en estas materias debe tenerse siempre en consideración el interés del niño, como principio fundamental e inspirador de nuestro ordenamiento jurídico, de relevancia transversal en la legislación de familia y de menores. Así lo dispone, por lo demás, el artículo 16 de la Ley N°19.968 y, aún cuando su definición se encuentra en desarrollo o constituya un concepto indeterminado, cuya magnitud se aprecia cuando es aplicado al caso concreto, puede afirmarse que el mismo, alude al pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña o adolescente, buscándose a través del mismo, el asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los menores y posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su personalidad.

Duodécimo:Duodécimo: Que desde esta perspectiva, constituye también un principio primordial, el derecho del niño a ser oído, conforme al cual, todo niño, niña o adolescente tiene derecho a expresar sus opiniones en los diferentes ámbitos de su vida, entre ellos el familiar, social y judicial. Si bien la obligación de oír al niño no es equiparable con la de aceptar su deseo, su manifestación constituye un factor importante a analizar en el contexto de los demás antecedentes del proceso, a fin de contribuir a que la decisión que, en definitiva, se adopte sea la más favorable a su respecto.

Decimotercero: Que si bien no se ha establecido inhabilidad por parte de la madre para ejercer el cuidado de su hija, resulta indispensable determinar si el interés de la menor, ha sido respetado con la decisión contenida en el fallo de segunda instancia. En este sentido, cabe señalar que la menor ha vivido con su padre, desde febrero de 2004, consolidándose una situación de estabilidad emocional, afectiva y física, donde ella se siente protegida, manifestando su deseo de querer continuar bajo el cuidado de su progenitor, a quien reconoce como principal referente afectivo, contando el mismo con habilidades parentales compatibles con su rol, sin desconocer su cercanía con la madre, pero a quien no visualiza como figura parental que le brinde la protección requerida.(Informe Psico-social CTD ambulatorio Santiago). Las necesidades emocionales, materiales y educativas de la menor han sido cubiertas por el padre, encontrándose probada en autos su preocupación por su bienestar y el interés en su educación y por todos los aspectos para su desarrollo integral como persona. Por otro lado, la demandante, no ha mantenido contacto permanente con su hija, no ha contribuido a su mantención, lo que ha impedido que entre ella y la menor se estrechen y fortalezcan los vínculos necesarios que son indispensables para asumir el cuidado de la niña.

Decimocuarto: Que conforme lo razonado se establece que el interés superior de la menor, ha sido preterido en beneficio de la madre, puesto que dicho principio en el caso concreto, se traduce en brindarle a la menor, un entorno propio de protección y apego filial, en aras de mantener la estabilidad alcanzada y el óptimo desarrollo de su personalidad, lo que en las condiciones señaladas en el motivo precedente sólo puede verificarse en el hogar paterno; lo que constituye causa calificada y suficiente a la luz de lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 225 del Código Civil, para determinar que la menor Camila, se mantenga bajo el cuidado de su padre.

Decimoquinto: Que de lo que se viene de decir fuerza es concluir que los sentenciadores recurridos, al decidir como lo hicieron, incurrieron en errónea aplicación del artículo 225 inciso tercero del Código Civil, en relación con el artículo 16 de la ley N°19.968, puesto que han decidido en forma contraria al interés superior de la niña, desconociendo la existencia en el caso o situación particular de la menor, de una causa calificada que hace procedente la privación a la madre del cuidado de su hija, lo que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo en estudio, desde que condujo a los jueces a revocar la sentencia de primer grado y a acoger la acción de tuición intentada por ésta.

Decimosexto: Que conforme a lo señalado se hace innecesario pronunciarse respecto de las demás infracciones denu nciadas, puesto que el recurso intentado será acogido respecto de las infracciones consignadas.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765, 766, 767, 768, 783 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge, sin costas, el recurso de casación en el fondo deducido por la defensa de don Víctor Sarmiento Hernández a fojas 219, contra la sentencia de diez de abril del año en curso, que se lee a fojas 216, de estos antecedentes, la que se invalida y reemplaza por la que se dicta a continuación, separadamente y sin nueva vista.

Regístrese.

Nº 3.469-08.

Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores Patricio Valdés A., Héctor Carreño S., Ministro Suplente señor Julio Torres A., y los Abogados Integrantes señores Roberto Jacob Ch., y Juan Carlos Cárcamo O. Santiago, 29 de julio de 2008.

Autoriza la Secretaria Subrogante de la Corte Suprema, señora Carola Herrera Brümmer.