sábado, 5 de marzo de 2011

Fabiola Lathrop: (In)constitucionalidad de la regla de atribución preferente materna del cuidado personal de los hijos del artículo 225 del Código Civil

Fabiola Lathrop Gómez, es doctora en derecho por la Universidad de Salamanca, profesora de Derecho Civil, especialmente de Derecho de Familia en la U. de Chile y en la U. Finis Terrae y, en mi opinión, una de las escritoras con mayor originalidad en su mirada sobre los temas de derecho de familia. Esta disciplina se encuentra ún construcción en nuestro país, por lo que no es raro que la abrumadora mayoría de los manuales (salvo el de Barrientos sobre matrimonio y algún otro) no se alejen demasiado del texto positivo y no sean capaces de integrar dimensiones de derecho internacional, de derecho constitucional, de derecho penal y criminología, presentes hoy en el interior de esta nueva disciplina: el nuevo derecho de familia. En muchas o casi todas las escuelas, aún es materia de Civil IV. Enrique Barros, el año pasado, compartiendo esta perspectiva, me comentaba que él ya no hacía ese curso. La más notoria excepción son los trabajo de Lathrop, en especial, en uno de sus temas en que ha centrado su investigación, la custodia, en especial, la custodia compartida. En el artículo que recomendamos en esta oportunidad, la profesora Lathrop a la luz de disposiciones constitucionales, y en el marco de un examen de la situación en el derecho comparado, propone su lectura del artículo 225 del Código Civil

"La norma contenida en el artículo 225 inciso primero del C.C. es inconstitucional frente al principio de igualdad consagrado en el artículo 19 No. 2 de la CPR y en diversos Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Desde el punto de vista de la igualdad formal, el Código Civil establece una discriminación en contra del hombre, diferenciación que no supera el estándar de razonabilidad y de proporcionalidad y que, por lo tanto, constituye una discriminación arbitraria e injusta en su contra.  La norma contenida en el art. 225 inciso primero C.C. vulnera también una dimensión especial de la igualdad, esto es, la igualdad real en cuanto establece una falsa discriminación positiva a favor de la mujer, basada en estereotipos y prejuicios que nuestra sociedad tiende a superar. La historia fidedigna del establecimiento de la ley nos indica que, al consagrar la regla de atribución materna preferente del cuidado personal, el legislador ha tenido en cuenta un fin práctico: evitar la judicialización de los conflictos familiares. Sin embargo, la utilidad de una norma de este tipo se reduce al caso de separación propiamente de hecho sin acuerdo, en cuyo caso presenta problemas probatorios, y a ciertos casos de nulidad matrimonial; presenta también problemas de prueba en materia de salida de menores al extranjero, y, por último, no existe claridad acerca de si constituiría también un criterio de atribución judicial."

Fabiola Lathrop: (In)constitucionalidad de la regla de atribución preferente materna del cuidado personal de los hijos del artículo 225 del Código Civil, en Ius et Praxis v.16 n.2 Talca 2010.