jueves, 25 de agosto de 2011

Columna del profesor Corral crítica lamentable opinión del Tribunal Constitucional

Comparto plenamente la posición del apreciado profesor Hernán Corral, quien fue mi ayudante de Civil con don José Joaquín Ugarte,  recién regresado Hernán de su doctorado. Es más, creo que lo correcto es-debió ser que el Presidente no promulgase el proyecto en la forma en que fue aprobado por el tribunal constitucional. Esto porque esa opinión vulnera abierta y gravemente el art. 3° de la Convención al valorar por sobre ese principio un derecho a la privacidad construido con endebles razones.

 "El Tribunal Constitucional declaró inconstitucional un precepto del proyecto de ley que pretende combatir el acoso sexual de menores y la pornografía infantil. La norma, aprobada por unanimidad en el Congreso, establecía la obligación de los cibercafés de exigir la identidad de sus usuarios para llevar un registro reservado que podía ser consultado por un fiscal, previa orden de un juez. La mayoría del tribunal consideró que los resguardos no eran suficientes para impedir la lesión al derecho a la vida privada de los usuarios: "Dicha intimidad resultaría usurpada en caso de seguimientos o monitoreos sistemáticos, constantes y focalizados", declaró el fallo.

 La decisión puede conectarse con otra de la Corte Suprema de Estados Unidos emitida casi al mismo tiempo. Una ley de California había establecido la prohibición de que videojuegos violentos fueran vendidos a menores. Se definían como violentos los juegos en que las opciones disponibles incluían matar, mutilar, desmembrar o abusar sexualmente una imagen humana, por lo que, en su conjunto, era capaz de suscitar el interés morboso de menores. Como ejemplo, en uno de estos juegos, el usuario tortura a una niña mientras ella suplica misericordia, la rocía con gasolina y le prende fuego. Las empresas productoras impugnaron la ley por atentar contra la libertad de expresión.

La corte, por una mayoría de 7 a 2, les dio la razón. Según la sentencia, sólo las ideas que incurren en "obscenity", en un sentido ligado a lo sexual, pueden ser limitadas. No así el discurso de contenido violento, por fuerte que sea y aunque se le utilice por medios de entretención que incluyen la interacción de los menores que protagonizan virtualmente las acciones de violencia extrema. La corte no ve que este tipo de juegos tengan un efecto más dañino que los tradicionales cuentos infantiles, aludiendo -por ejemplo- a la crueldad de la bruja que envenena a Blancanieves.

 Si bien se trata de decisiones diversas, la conclusión de fondo es la misma. Entre el interés público de proteger a los menores y los derechos y las libertades de los adultos, a la privacidad o a la libre expresión, los jueces se inclinan por estos últimos. Lo más preocupante es que no se trata de una privación de estos derechos en favor de los intereses de niños y jóvenes, sino de simples limitaciones a su ejercicio: dejar constancia de la identidad al usar un cibercafé o comercializar videojuegos de violencia dura requiriendo la intervención de una persona mayor de edad. Al parecer, los jueces no ponderan los riesgos que corren los menores de ser abusados y corrompidos.

En lo que se refiere a la decisión de nuestro Tribunal Constitucional, la invocación de la vida privada es excesiva. Como advierten los ministros disidentes, hoy es imposible evitar la formación de bases de datos, de modo que se protege mejor la privacidad regulándolas y no prohibiéndolas. Es de esperar que en dilemas futuros se tome más en cuenta el criterio del mejor interés de los menores establecido en la Convención de Derechos del Niño. En nuestro país sería aconsejable reponer en otra iniciativa de ley el registro de usuarios de internet, reforzando las medidas para evitar que pueda ser mal utilizado." En La Tercera, del 18 de agosto del 2011

viernes, 19 de agosto de 2011

España: Ejecutivo anuncia Anteproyecto de ley de actualización de la legislación de protección a la infancia

Recientemente, el ejecutivo español ha anunciado y hecho público su anteproyecto para reformar la Ley de Protección integral del menor. Dejo abajo un fragmento del comunicado oficial de La Moncloa, pero quiero destacar, en sintonía con mi presentación del sábado recién pasado en el Foro del PRO, como un novedoso  recurso y una intuición compartida, la necesidad de precisar el proceso de búsqueda del interés superior, y, para esto, seguir la experiencia inglesa de la Children Act. No sólo soy yo entonces, quien considera que este es el camino para introducir en nuestro sistema jurídico una herramienta de utilidad sino que el largo trabajo de dos años del ejecutivo español coincide en esa misma dirección. Nada como que otros coincidan con uno.

• Se simplifican los mecanismos de acogida y adopción, y se potencia el acogimiento familiar frente a los centros tutelares.
• Los menores de tres años no ingresarán en centros de protección y se suprime el acogimiento provisional y el preadoptivo para acortar los procedimientos.
• Permite la adopción de mayores de 18 años en situación de acogida familiar o convivencia estable y regula los centros para menores con trastornos de conducta.
• Racionaliza, acorta y simplifica los procedimientos judiciales, y amplía la intervención del Ministerio Fiscal como garante de los derechos de la infancia.
 El Consejo de Ministros ha recibido un informe de la ministra de Sanidad, Política Social e Igualdad, Leire Pajin (en la foto), sobre el Anteproyecto de Ley que actualiza la legislación de protección de la infancia. 
El objetivo de la nueva normativa es simplificar y mejorar los mecanismos de acogida y adopción, así como potenciar el acogimiento familiar de menores en situación de desamparo, frente a su ingreso en centros tutelares. 

El anteproyecto de ley recoge las recomendaciones de la Comisión especial del Senado que en los últimos dos años ha analizado los problemas de la adopción nacional y otros temas afines. En noviembre pasado esta Comisión aprobó por unanimidad una serie de propuestas que han sido de mucha utilidad para elaborar el Anteproyecto de Ley. El documento también ha tenido en cuenta las aportaciones de las Comunidades Autónomas, a quienes directamente corresponden las competencias en esta materia, Defensor de Pueblo, Fiscalía General del Estado, Comité de Derechos del Niño, expertos y organizaciones de defensa de la infancia. 

Entre otras cosas, la nueva legislación unifica los procedimientos y normativas para todas las Comunidades Autónomas, de manera que facilita la coordinación y control de actuaciones en materia de protección a la infancia. Esta Ley, que fue uno de los compromisos adquiridos por la ministra de Sanidad tras su toma de posesión, implica la reforma del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 1996. Interés superior del menor Uno de los puntos esenciales del Anteproyecto es proteger el interés superior del menor a partir de una serie de criterios comunes tomando como base la jurisprudencia sentada al respecto por el Tribunal Supremo y los avances en esta materia en el derecho comparado. 

Respecto a la mejora en la regulación de las actuaciones de prevención, se desarrollan nuevos mecanismos para actuar ante situaciones de riesgo, mediante programas que permitan mantener a los niños y niñas en su entorno familiar. Una novedad importante en materia de derechos fundamentales es la no discriminación por discapacidad en el derecho del menor a ser oído. También se regula la exigencia de estándares de calidad para cada tipo de servicio de protección a la infancia: centros, hogares funcionales, etcétera.

Opinión de UNICEF España:

"UNICEF España saluda como positiva la elaboración de este anteproyecto, y confía que las aportaciones que tanto UNICEF como otras organizaciones de infancia han realizado en las consultas previas sean tenidas en cuenta. La Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 1996 supuso en su momento el reconocimiento de la Convención de los Derechos del Niño como referente para las legislación española, pero muchos de sus aspectos deben ser revisados después de 15 años de vigencia.

A la espera de conocer el contenido definitivo del anteproyecto de ley, UNICEF considera muy positiva la inclusión en el texto de criterios específicos para la valoración del “interés superior del niño”, de manera que su opinión y su bienestar presente y futuro sean siempre la referencia fundamental a la hora de tomar decisiones judiciales o administrativas sobre los menores de edad. También se valora positivamente la apuesta decidida por el trabajo con las familias para prevenir la desprotección, y la apuesta por el acogimiento familiar frente al acogimiento residencial como respuesta prioritaria cuando no es posible que un niño permanezca con su familia (especialmente en el caso de los más pequeños).

La exigencia de estándares de calidad en los centros de protección de menores y la regulación de los centros de menores con problemas de conducta han sido también dos de los temas reclamados tanto por UNICEF España como por el Comité de los Derechos del Niño que se contemplan en el anteproyecto.

UNICEF confía en que esta iniciativa fundamental para los derechos de los niños en España llegue a buen fin en este periodo de Gobierno o, en todo caso, sea una iniciativa prioritaria en una próxima legislatura."


jueves, 18 de agosto de 2011

30 senadores firman proyecto de Ley de Protección Integral de la Infancia y la Adolescencia

Vía ACHNU:
"Con el respaldo de UNICEF, el martes 16 de agosto se presentó en el Senado el proyecto de Ley de Protección Integral de la Infancia y la Adolescencia, promovido por la Vicepresidencia del Senado y la Mesa por los Derechos de la Niñez y la Adolescencia, de la cual ACHNU es activa participante. La presentación del proyecto recibió el apoyo transversal de senadores de todas las bancadas, constituyéndose en un hito hacia la promulgación de una legislación acorde a los compromisos acordados por el Estado chileno en materia de promoción y defensa de los derechos de niños, niñas y jóvenes.

La iniciativa legal fue presentada en una ceremonia realizada en la sede del Congreso Nacional, en Valparaíso, a la que asistieron representantes de las organizaciones miembros de la Mesa, niños y niñas que participan de los programas de las ONG, además del vicepresidente del Senado, Juan Pablo Letelier y representantes de UNICEF. Al final de la actividad, se realizó la firma del proyecto por parte del senador Letelier y de parlamentarios de diversos sectores, como Francisco Chahuán (RN), Hosaín Sabag (DC), Patricio Walker (DC), Mariano Ruiz Ezquide (DC) y Juan Antonio Coloma (UDI), totalizando 30 firmas de respaldo." La próxima semana postearé mi posición ante este proyecto desde ya felicitó a todos quienes participaron en él. Creo que es un gran avance poder discutir textos y no solamente "ideas matrices" que dan para mucho pero que luego, al ser concretadas en un determinado articulado, muchas veces no guardan coherencia.

Nota: El proyecto no ha sido ingresado a tramitación aún (23 de agosto 2011)
  Moción-Ley-protección-Mesa-Ds-Ns

Seminario ACHNU: “La Convención sobre los Derechos del Niño, políticas sociales y enfoque de género”

lunes, 15 de agosto de 2011

Foro PRO Derechos de los niños y niñas: Por una Ley de Protección de Derechos del Niño


El Foro del sábado organizado por el Partido Progresista PRO,  fue una muy buena experiencia de diálogo con actores de un partido político en gestación y que están construyendo su posición en diversos temas, uno de  ellos, el de los derechos del niño.
Fue un acierto la oportunidad de compartir panel con David Ordenes, de La Caleta,  quien lleva muchos años en el trabajo de base con niñez, y que en los últimos años se ha comprometido en el desafiante trabajo  de la participación infantil. David lidera la Campaña Movilizándonos, por una Ley de derechos del Niño. Agradezco a la organizadora del encuentro Madeleine Kohnenkampf y a la moderadora del panel, Alejandra Bottinelli. Fue también muy emocionante conocer la experiencia de trabajo de reparación a través del teatro que realiza ONG Raíces y que presentó Iria Retuerto junto a la actriz Claudia Pérez.
Lo he dicho otras veces públicamente. el trabajo de Raíces es pionero en nuestro país y está a la vanguardia en América Latina.

Como es costumbre dejo aquí la presentación que expuse el sábado.


Video aquí

martes, 9 de agosto de 2011

Sentencia de Ministra de Corte de Apelaciones de Santiago 8 de Noviembre de 2010

Esta sentencia, en una causa de fuero, es de gran interés por varias razones.
Hay un razonado análisis de las razones en que puede fundarse la inhabilidad de una madre para ejercer el cuidado personal de sus hijos. A diferencia de muchos fallos que tienden a una recepción acrítica de informes periciales (que no suelen cumplir, como hemos sostenido antes, con los requisitos del art. 45 de la Ley Nº 19.968), la ministra sentenciadora somete a un exigente escrutinio diversos dichos de profesionales de la salud y de la red Sename para sopesarlos adecuadamente y extraer de éstos, la información a la que le asignará valor, y ofrece razones para esta elección. Es poco frecuente un ejercicio de motivación de sentencias tan detallado y bien estructurado.
Otro elemento valioso, en mi opinión, reside en la capacidad del tribunal, para no entrar en cierto conventilleo laberíntico que arma una de las partes para descalificar a la otra. Muy limpiamente escoge y explica por qué, buena parte de lo que dice el demandante, no tiene nada que ver con lo que solicita.
Un tercer aspecto a valorar positivamente lo constituye la valoración que hace la sentenciadora de la opinión de la consejera técnica. Ni la ley (ni su historia fidedigna), ni los autoacordados, ni manuales ni instructivo alguno, han sido capaces de abordar con una mínima claridad en qué ha de consistir la cooperación que debe prestar el consejo técnico. La práctica ha engendrado heterogéneas funciones y roles, no siempre en línea con las altas expectativas con que se armó esta institución. El fallo, en el considerando 26, explicita la opinión de la consejera, su posición ante la cuestión debatida, las razones técnicas que la fundan, y luego, es posible observar el peso que ha tenido esta opinión en la decisión del tribunal. No conozco una sentencia que exhiba este nivel de claridad sobre el aporte insustituible que puede hacer el conocimiento experto de un profesional delas ciencias sociales como apoyo de una decisión jurisdiccional. No es raro que con posterioridad a este caso, la Corte le haya encargado a la ministra González uno de los casos más polémicos del momento. A la luz de este fallo es posible apreciar sus dotes de jurista. Sentencia de Ministra de Corte de Apelaciones de Santiago 8 de Noviembre de 2010

lunes, 1 de agosto de 2011

Nuevo Protocolo Facultativo permitirá denuncias de casos individuales o colectivos ante Comité de Derechos del Niño: Una presentación

Como hemos comentado anteriormente, el 2006, un grupo de organizaciones de derechos de los niños - los miembros del Grupo de ONG - inició una campaña para un nuevo Protocolo Facultativo (PF) de la CDN, que estableciera un procedimiento de comunicaciones de violaciones de derechos del niño.
La CDN es el único tratado internacional de derechos humanos que no tiene un procedimiento de comunicaciones o reclamos.
El Grupo de Trabajo abierto convocado por NU presentó hace cosa de un mes un proyecto de texto al Consejo de DDHH de NU el que lo aprobó. Se espera que la Asamblea General de NU discuta el Protocolo en octubre de 2011.
Si la Asamblea General adopta el Protocolo (probablemente en diciembre de 2011), entonces será el final del proceso de elaboración del Protocolo: se convertirá en un nuevo tratado internacional, abierto a la ratificación por los Estados
Un rol protagónico lo ha jugado el Grupo de ONG por los Derechos del Niño, y su vocera Anita Goh en un intenso proceso de trabajo.

Con el propósito de dar a conocer el trabajo preparatorio y el texto del nuevo Protocolo Facultativo y, por cierto, alentar y exigir que el estado chileno lo firme y ratifique, dejo he preparado esta presentación.