Notas sobre la génesis del principio del interés superior del niño (I)

Una destacada miembro de la comunidad jurídica nacional en una reciente exposición, señaló que el principio del art. 3° de la Convención tenía 50 años y encontraba su origen en la Declaración de derechos del niño del 59.
Suele ser, por cierto, un error frecuentemente observable en otros trabajos en la escasa literatura nacional sobre familia o infancia.

El origen de la expresión se encuentra en la jurisprudencia inglesa de la segunda mitad del sigo XIX, con tintes éticos en unos casos, como el favor legitimitatis en el campo de la filiación, o de tipo social o familiar en otros, como el favor filii, frente al interés del o de los padres en el terreno de la patria potestad; evidenciando una perspectiva y aplicación limitada, con planteamientos y alcances diferentes.

Es con posterioridad al desastre humanitario que significó la Primera Guerra mundial que va a hacer su aparición en la escena internacional.
Eglantyne Jebb (1876-1928), reformadora social británica, y fundadora de la institución Save the Children, es quien redacta en 1923 una carta de principios sobre la niñez, que junto al trabajo de la Unión Internacional de Auxilio, es la base sobre la que se adopta en 1924 la Declaración de Derechos del Niño, o Declaración de Ginebra, por la Sociedad de las Naciones.
Se sostiene en el principio 2 de este documento:

“Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.”

La misma redacción se mantiene en la Declración de Ginebra
Y por cierto, el borrador polaco de 1978 (que no es más que la Declaración del 59 con algunas leves modificaciones), y que es el texto que origina el proceso de escritura de la Convención de derechos del Niño, declara:
“Art. II. The child shall enjoy special protection and shall be given opportunities and facilities, by law and by other means, to enable him to develop physically, mentally, morally, spiritually and socially in a healthy and normal manner and in conditions of freedom and dignity. In the enactment of laws for this purpose, the best interests of the child shall be the paramount consideration.”

Es decir, hasta el 79, el principio era un límite a la actividad legislativa. Será a mediados de los ochenta, en el seno del Grupo de Trabajo que debat{ia los borradores de la Convención, que se reperfilará este principio, lo que comentaremos en un nota posterior.

Fallo sobre Interés Superior del Niño, de Corte de Apelaciones de Santiago, de 1° de septiembre del 2004

En Santiago, uno de septiembre de dos mil cuatro.

VISTOS: Se reproduce la sentencia en alzada de fecha veintiocho de mayo de dos mil cuatro, escrita a fojas 29, excepto sus considerandos 3º, 4º y 5º que se eliminan. Y se tiene en su lugar y, además, presente:
1º Que la solicitante de tuición, a fojas 31, apela contra la sentencia definitiva de fecha veintiocho de mayo de dos mil cuatro, escrita a fojas 29, que no dio lugar a la solicitud de tuición de fojas 14, pidiendo que se revoque y se acoja tal solicitud.

2º Que la petición de tuición del menor Benjamín Pedro Cabral May, por parte de la tía del mismo, hermana de la madre, Patricia Alejandra May Urzúa, se fundó en que habiendo muerto la madre del niño, su tía y el padre del menor suscribieron un acuerdo o transacción de tuición, por escritura pública, en la que este último entrega libre, voluntaria y conscientemente la tuición del menor antes individualizado, a la peticionaria de autos, según reza tal acuerdo a fojas 9.

3º Que la sentencia apelada, no dio lugar a esta solicitud basada, en síntesis, en que en virtud de lo dispuesto en los artículos 225 y 226 del Código Civil, el acuerdo de tuición sólo está permitido respecto de los padres, y que para otorgar la tuición a un tercero, la ley exigiría que se acreditara una causal de inhabilidad física o moral de los padres, lo que no habría ocurrido en la especie.

4º Que una interpretación armónica de los artículos comprendidos en el Título IX, del Libro I, del Código Civil: De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, y en particular de los artículos del mismo Código, citados en la sentencia, permite concluir que, respecto de la tuición, el legislador consideró, primeramente, como criterio relevante y decisorio, la voluntad o autonomía de los padres para adoptar las resoluciones a este respecto. Subyace a la norma jurídica la consideración, prima facie, de que son los padres los que están en mejor situación para adoptar las decisiones que permitan asegurar la mayor realización espiritual y material posible del menor, así como asegurar el ejercicio -al hijo - de sus derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. El legislador, en el artículo 225 del Código Civil, resuelve supletoriamente, ya sea en silencio de los padres, o bien, si no hubiere acuerdo y hasta no se disponga otra cosa mediante sentencia judicial, que si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. Y, recogiendo la idea de primacía de la autonomía de los padres, la ley, en el inciso 2º del mismo artículo, otorgó la posibilidad de que ellos, de común acuerdo, puedan determinar que el cuidado del hijo corresponda al padre. El reconocimiento de la autonomía significa que, manifestada la voluntad en algún sentido, el juez, en principio, no puede modificar aquella decisión voluntaria de los progenitores. Se entiende, como ya se dijo, que los padres están en mejor situación que el juez para decidir lo que es mejor o más conveniente a los intereses del menor. Ahora bien, si uno de los padres hubiere fallecido, obviamente, siguiendo el mismo principio, será la voluntad del sobreviviente, la que podrá adoptar las decisiones respecto a la tuición del hijo menor, asumiendo él mismo el cuidado personal, o bien, otorgando la tuición a un tercero. Si bien este supuesto no fue considerado expresamente por el legislador, no existe razón alguna para que en este evento, primare la decisión judicial, por sobre la voluntad manifestada del padre sobreviviente. En el caso de autos, se ha acreditado que son padres del menor don Máximo Alberto Cabral y doña Paula María May Urzúa, según certificado de nacimiento de fojas 17; que esta última falleció el día 2 de octubre de 2003, según certificado de fojas 6; que el padre y la tía del menor, hermana de la madre, suscribieron una transacción por escritura pública, de fecha 13 de octubre de 2003, que rola a fojas 9, en la que el primero viene en otorgar y entregar libre, voluntaria y conscientemente la Tuición y curaduría del menor... a la solicitante de la tuición; y que el padre del menor, citado a audiencia judicial, declaró que no está en condiciones económicas para hacerse cargo del niño, que el menor se encuentra en buenas condiciones con su tía, y que está de acuerdo con otorgarle la tuición de su hijo Benjamín Pedro Cabral May a su tía materna, declaraciones que constan a fojas 19. Todo lo cual acredita que en la especie ha habido una clara voluntad del padre en orden a radicar la tuición del menor en la tía materna del mismo. Que así las cosas, no se observa razón alguna para que se altere judicialmente la voluntad libremente manifestada por el progenitor del menor cuya tuición se solicita.

4º Que en el supuesto de que exista un desacuerdo entre los padres, es decir en que hubiere disputa, y que en consecuencia no pueda primar, por ser discordante, la voluntad de los mismos, el legislador ha dispuesto que el juez deberá resolver. Para adoptar esta decisión se debe tomar en consideración el criterio denominado interés superior del menor, según lo prescrito en el mismo artículo 225 ya citado. Sin perjuicio de que en el caso de autos no concurre el supuesto de disputa o falta de acuerdo entre los padres, toda vez que, como se hizo presente, sólo vive un padre; y, además, existe un acuerdo de tuición entre el referido padre y la tía materna del menor, esto es, no hay disputa, se analizará la situación de autos, también, a la luz de e ste principio. Se tiene para ello presente que aquél, constituye, además, un eje orientador y principio o idea fundamental en la temática reglada en el título IX, del libro I, del Código Civil, y particularmente, en los artículos 222 y 242, ambos en sus respectivos incisos 2º, del Código Civil;

5º (sic) Qué el interés del menor constituye un concepto jurídico indeterminado, de contornos imprecisos y de profusa utilización en el derecho comparado. No obstante, puede afirmarse que alude a asegurar al menor el ejercicio y protección de sus derechos fundamentales; y a posibilitar la mayor suma de ventajas, en todos los aspectos de su vida, en perspectiva de su autonomía y orientado a asegurar el libre desarrollo de su personalidad; concepto, en todo caso, cuyos contornos deben delimitarse en concreto, en cada caso;

6º Que para esta determinación en concreto, y acudiendo a criterios estudiados en la doctrina, resulta necesario analizar el caso de autos en relación, al menos, a los siguientes factores: a) las necesidades materiales, educativas y emocionales del menor y la probabilidad de que sean cubiertas por quien pretende la tuición; b) la capacidad y condiciones de la solicitante para asumir la tuición; c) el efecto probable de cualquier cambio de situación en la vida actual del menor; y d) si existiere algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo por consecuencia de la tuición. De acuerdo al informe social, que rola a fojas 22, el menor está integrado en el hogar formado por la solicitante, Patricia May, su cónyuge, y sus dos hijos; y de su lectura se desprende claramente que sus necesidades materiales y educativas son debidamente satisfechas. Se deduce de este informe, también, que el menor es querido por los miembros de dicha familia, otorgándole cada uno de ellos dedicación, atención y afecto; aspectos esenciales para el mejor desarrollo del menor, especialmente en su aspecto emocional. La circunstancia de que el menor, así como su madre fallecida, y su tía, según lo señalado en la apelación, tengan la misma característica, llamada seudoacondroplasia, permite visualizar que probablemente recibirá una mayor comprensión y preparación, tanto en sus aspectos físicos como emocionales, a efectos de desarrollarse íntegramente como persona autónoma. Cabe agregar que el menor ha estado al cuidado de su tía, la solicitante, desde la edad de cinco meses, esto es, desde la fecha del fallecimiento de su madre, de manera que introducir un cambio en la situación actual le acarrearía necesariamente un daño, y sólo se justificaría si de no hacerlo pudiere significarle un daño mayor al menor, lo cual no resulta de autos. En cuanto a la capacidad y condiciones de la solicitante, según se desprende del informe social, se trata de una profesional, de 48 años, casada, que tiene independencia económica; que entre otras ocupaciones, se desempeña en el desarrollo de talleres de evolución de conciencia y es columnista de la revista El Sábado de El Mercurio, no registrándose en autos ningún impedimento en su contra. Por último, no consta en el expediente que permanecer bajo el cuidado de su tía le pudiere significar algún daño. A mayor abundamiento, la tuición la solicita la pariente más cercana del menor, lo cual asegura que éste se desarrollará en el ámbito de su propia familia biológica, no de un tercero extraño, lo que también es beneficioso para el mismo. De otra parte, cabe considerar que sería ilógico y contrario al interés del menor que, por decisión judicial, se obligare al padre a asumir el cuidado de su hijo, en contra de su clara intención de desprenderse de este deber, lo que, por lo demás, ya ha efectuado en los hechos, otorgándola a un tercero, pariente cercano; En consecuencia, de acuerdo a todos los antecedentes que constan en autos, si se otorga la tuición del menor Benjamín Cabral May, a su tía materna, Patricia May Urzúa, se resguarda debidamente el interés del menor ya individualizado.

7º Que, en todo caso, no corresponde aplicar en la especie, como erróneamente lo hace la sentencia en alzada, el artículo 226 del Código Civil, por no concurrir en autos los supuestos de dicho precepto legal. En efecto, la norma citada se refiere al evento de que se discuta la tuición, en un juicio contra los padres, en que, desde luego, no hubiere manifestación de voluntad de los mismos en el sentido de atribuir la tuición a uno de ellos, o a un tercero. La ley supone que los que están en mejor situación para asumir la tui ción son ambos padres o uno de ellos; y, en general, no puede el juez entregarle la tuición a un tercero, en contra de los padres. De allí que la exigencia para romper esa regla es alta, se debe acreditar la inhabilidad física o moral de ambos padres. En el caso de autos, el único padre del menor, ha manifestado voluntad clara en orden a otorgarle la tuición de su hijo a la tía materna del menor, manifestando él mismo que no está en condiciones económicas para hacerse cargo del niño, que el menor se encuentra en buenas condiciones con su tía, y que está de acuerdo con otorgarle la tuición de su hijo Benjamín Pedro Cabral May a su tía materna. Y no se ha discutido la inhabilidad del padre. No ha habido propiamente juicio contra el padre. De manera que es claro que la regla del artículo 226 citado no es aplicable en la especie.

En mérito de las consideraciones anteriores y de lo dispuesto en los artículos 222, 224, 225, 226 y 242 del Código Civil, SE REVOCA la sentencia apelada de fecha veintiocho de mayo de dos mil cuatro, escrita a fojas 29 y 30; y en su lugar se declara que SE ACOGE la solicitud de fojas 14, otorgando la tuición del menor BENJAMIN PEDRO CABRAL MAY, a su tía materna, doña PATRICIA ALEJANDRA MAY URZUA.
Redactada por la abogada integrante Paulina Veloso Valenzuela Rol 4105 - 2004 Se deja constancia que no forma la Ministro Suplente señora Campo, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y acuerdo del fallo, por encontrarse ausente. Pronunciada por la Cuarta Sala integrada por el Ministro Juan Guzmán Tapia, la Ministro (S) María Eugenia Campo Alcayaga, y la abogada integrante doña Paulina Veloso Valenzuela

Conclusiones de las Jornadas de Reflexión Santa Cruz 2008: RPA negativa evaluación

El Pleno de la Corte Suprema -reunido durante tres días en Santa Cruz, Región del Libertador Bernardo O’Higgins- resolvió reforzar sus mecanismos de transparencia y dar publicidad a la votación de ternas y quinas previa a los nombramientos de ministros de la Corte Suprema, cortes de Apelaciones, jueces y fiscales judiciales. Junto con ello, se resolvió confeccionar listas de postulantes para abogados integrantes, con llamados públicos a presentar los antecedentes.

“Estas jornadas tuvieron por objeto preocuparnos de tres aspectos fundamentales. La transparencia y acceso a la información, modernización de la gestión judicial y lo más importante la atención al usuario”, dijo el presidente de la Corte Suprema, Urbano Marín.

En las intensas jornadas -en las que se analizaron más de una veintena de trabajos de los ministros sobre estos temas-, se acordó también crear una Comisión de Transparencia e Información del Poder Judicial, presidido por el ministro vocero del máximo tribunal, Milton Juica.

“Hemos decidido crear esta comisión para servir de intermediario entre los medios de comunicación y el máximo tribunal respecto la información trascendente que dé a conocer esta institución y para atender todas aquellas dificultades que genere la aplicación de la ley”, dijo Juica.

Junto con ello se decidió rediseñar la página web y publicar toda la información que exige la ley 20.285 sobre acceso a la información pública, antes de su entrada en vigencia.

En materia de atención a usuarios, se resolvió crear oficinas de informaciones en diversos tribunales y una unidad especial de Atención de Asuntos de la Familia en los juzgados de familia de Santiago.

“También se va a sistematizar un proceso de recepción de las diversas reclamaciones sobre el quehacer de tribunales y del Poder Judicial y facilitar por parte de profesionales y público en general el acceso a la base histórica de fallos que tiene disponibles actualmente este poder del Estado”, informó por su parte el ministro Sergio Muñoz. Agregó que también se perfeccionarán los mecanismos de control de todo el quehacer de los tribunales.

Asimismo, el pleno analizó la marcha de la Ley de Reponsabilidad Penal Adolescente (RPA) y señaló que “sobre la base de la evaluación practicada en estas Jornadas, se decidió hacer presente, una vez más, la insuficiente infraestructura en lo referente al tratamiento preventivo y rehabilitador de adolescentes. Dicha evaluación hizo evidente la deficiencia de algunos Coordinadores Regionales del Sename; la sobrepoblación de los Centros de Internación Provisoria y la insalubridad de varios de ellos”.

En materia de gestión, el pleno de la Corte Suprema acordó continuar con el plan de dotación de administradores para las Cortes de Apelaciones, previa determinación de sus funciones.

Asimismo, resolvió aportar con iniciativas a la celebración del Bicentenario, a través de la realización de estudios sobre la reforma la Justicia Civil y la realización de actividades culturales que rescaten la historia y el patrimonio del Poder Judicial. En ese mismo marco, se insistió en la necesidad de crear una nueva Corte de Apelaciones para la Región Metropolitana.

Fuente. poderjudicial.cl

Interés Superior del Niño y Jurisprudencia peruana

CASACIÓN NRO. 756-2005 PUNO

Lima, trece de marzo del
Dos mil seis.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la Causa número setecientos cincuentiséis guión dos mil cinco; en audiencia pública de la fecha y producida la votación correspondiente con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO:
Es materia del presente recurso de casación la sentencia de vista de fojas doscientos cuarentiséis, su fecha treinta y uno de enero de dos mil cuatro expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno que, revocando en parte la sentencia de primera instancia de fojas ciento cincuentiséis, su fecha veintiuno de junio de dos mil cuatro, declara fundada la demanda en lo concerniente a los actos de violencia familiar en agravio de los menores Arturo y Waldo Huamán Alvarado; en los seguidos contra Arturo Huamán Arias, en agravio de doña Lelia Alvarado Montenegro y otros, sobre violencia familiar;

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Esta Sala mediante Resolución de fojas cincuenta del cuadernillo de Casación, su fecha dieciocho de mayo de dos mil cinco, ha declarado procedente el recurso interpuesto por don Arturo Huamán Arias por la causal prevista en el inciso 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil, relativa a la contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso;

y CONSIDERANDO:
Primero.- Conforme aparece del escrito obrante a fojas doscientos cincuentiséis, don Arturo Huamán Arias denuncia que se ha transgredido el principio procesal de la prohibición de la reforma en peor, según el cual el Juez Superior no puede modificar la Resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte haya apelado o se haya adherido. Sostiene que la sentencia de vista se pronunció en perjuicio del recurrente, quien es el apelante, declarando fundada la demanda de violencia familiar respecto de los menores Arturo y Waldo Huamán Alvarado, cuando en primera instancia se había declarado infundado en ese extremo, a pesar de que la parte demandante (Ministerio Público) y la agraviada Lelia Isabel Alvarado Montenegro no impugnaron dicha sentencia.

Segundo.- Revisados los autos se tiene lo siguiente.- 2.1 Por sentencia de fecha veintiuno de junio de dos mil cuatro, obrante a fojas doscientos cincuentiséis el a-quo declaró fundada en parte la demanda – en lo concerniente a los actos de violencia en agravio de doña Lelia Isabel Alvarado Montenegro-, disponiendo como medida de protección el cese de acoso por parte por parte del demandado, debiendo abstenerse de realizar cualquier acto de violencia física o psicológica en perjuicio de la agraviada, bajo apercibimiento de de imponerle una multa de dos mil nuevos soles a su favor y, en caso de persistir las agresiones se disponga su detención por veinticuatro horas en una dependencia policial. Asimismo, el a-quo dispuso que el demandado y la agraviada se sometan a una terapia psicológica y fijo por concepto de reparación del daño sufrido la suma de cuatrocientos nuevos soles a favor de la agraviada. Finalmente declaró INFUNDADA la demanda en lo concerniente a los actos de violencia en agravio de los menores. El cese de acoso por parte del demandado, debiendo abstenerse de realizar cualquier acto de violencia física o psicológica en perjuicio de los menores, bajo apercibimiento de imponérsele una multa de mil nuevos soles a favor de los menores. Asimismo dispuso se sometiera a terapia psicológica.

Tercero.- Si bien es cierto el artículo 370 del Código Procesal Civil consagra el principio de la “reformatio in pejus” o de prohibición de la reforma en peor –por el cual si una parte recurre en apelación de una resolución, el superior sólo puede reformar la resolución a su favor, jamás en su contra- no es menos cierto que existen normas sustantivas que tienen que tienen prevalencia sobre cualquier norma procesal. Tal es el caso del artículo IX del Código de los Niños y Adolescentes, que dispone que “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la Sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del niño y del adolescente y el respeto de sus derechos”. En consecuencia, estando a que es política permanente del Estado la lucha contra toda forma de violencia familiar, estableciendo medidas cautelares y resarcimiento de los daños y perjuicios causados por ella y al haberse determinado- según las evaluaciones psicológicas obrantes a fojas diez, once y doce- que los menores sufren de maltrato emocional, bien ha hecho la Sala Superior en fijar medidas de protección a favor de los menores;

Cuarto.- Estando a lo expuesto precedentemente se llega a la conclusión que la denuncia por la citada causal deviene en infundada.

Por las razones acotadas, con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas doscientos cincuentiséis, por don Arturo Huamán Arias; en consecuencia;
NO CASARON la resolución de vista de fojas doscientos cuarentiséis, su fecha treinta y uno de enero de dos mil cuatro;
CONDENARON al recurrente al pago de la multa de una Unidad de Referencia Procesal;
DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por la Segunda Fiscalía Provincial de Familia de Puno, contra Lelia Alvarado Montenegro y otros, sobre violencia familiar; y los devolvieron

SS
TICONA POSTIGO
CARRION LUGO
FERREIRA VILDOZOLA
PALOMINO GARCIA
HERNANDES PEREZ

Tribuna ciudadana: ¿A quién protege primero nuestro ordenamiento jurídico: al individuo o a la familia?

BCN mantiene la práctica de invitar a parlamentarios a dialogar con la ciudadanía a través de preguntas formuladas por ciudadanos. Esta inquietud,¿A quién protege primero nuestro ordenamiento jurídico: al individuo o a la familia?, es respondida esta vez por el diputado y abogado Eluchans.

Suprema acoge casación en juicio de divorcio

Este fallo es uno de los pocos (dos o tres) de los últimos 4 meses en que la Corte Suprema, en materias de familia, acoge una casación.
Se estima que el fallo del Tribunal de Alzada porteño contiene argumentos incompatibles al acoger una segunda causal de divorcio (divorcio castigo o sanción por culpa de uno d elos cónyuges)imposible de concurrir junto a la que el tribunal de primera instancia ya había acogido (cese de convivencia). Además, estima que la Corte de Valparaíso duplicó la compensacion económica sin dar ninguna justificación

"Recurso 1550/2008 - Resolución: 22979 - Secretaría: UNICA

Santiago, veinte de agosto de dos mil ocho.
Vistos:
En estos autos, Rol N°5460-2004, del Tercer Juzgado Civil de Viña del Mar, caratulados "Pastor Arellano Segundo con Gómez Figueroa Luz Elena", por sentencia de treinta de abril de dos mil siete, escrita a fojas 365, se acogió, la demanda principal de divorcio y, en consecuencia, se declaró terminado el matrimonio celebrado entre las partes el 13 de septiembre de 1952, por la causal de cese efectivo de la convivencia por más de tres años, ordenándose practicar la subinscripciones pertinentes, declarándose disuelta la sociedad conyugal. Asimismo, se hizo lugar a la petición de compensación económica solicitada por doña Luz Elena Gómez Figueroa, regulándose ésta en la suma única de $9.000.000, (nueve millones de pesos), pagadera en cuotas de $150.000 mensuales, mediante descuento a través de planilla de la pensión de jubilación que percibe el demandante. La demanda reconvencional de divorcio fue rechazada.
Se alzaron ambas partes y una de las salas de la Corte de Apelaciones de Valparaíso por sentencia de tres de enero del año en curso, que se lee a fojas 416, revocó la de primer grado, en cuanto por ella se desestimó la demanda reconvencional de divorcio, decidiéndose en cambio, que en la especie, se disuelve el matrimonio por concurrir, además, respecto del cónyuge la causal de divorcio contemplada en el numeral 2 del artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil. En lo demás, se confirma la sentencia apelada, con declaración que la suma que don Segundo Pastor Arellano deberá pagar a doña Luz Elena Gómez Figueroa, a título de compensación económica se eleva a $18.000.000.- (dieciocho millones de pesos), la que deberá enterar en cuotas mensuales de doscientos mil pesos cada u na, en la forma y con la reajustabilidad que se indica.
Respecto de esta última sentencia, la demandada y demandante reconvencional dedujo recurso de casación en el fondo y el demandante principal sendos recursos de casación en la forma y en el fondo, los que pasan a analizarse.
Se ordenó traer los autos en relación.
Considerando:
En cuando al recurso de casación en la forma deducido por el demandante principal:
Primero: Que la primera causal de nulidad invocada es la contemplada en el numeral 7° del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en contener la sentencia en alzada decisiones contradictorias, al haberse dispuesto la terminación del matrimonio entre las partes por la concurrencia simultánea de dos causales de divorcio que en rigor son incompatibles, ya que el cese de la convivencia corresponde a una causal remedio que descansa en la ruptura de la unión conyugal, opuesta a la tesis de divorcio castigo o sanción por culpa de uno de los cónyuges, como es la del artículo 54 N°2 del Código Civil.
En segundo lugar, se denuncia que la sentencia atacada ha incurrido en el vicio de ultra petita, previsto en el numeral 4° del citado artículo 768 del Código de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 160 del mismo texto legal, el que funda en el hecho que los sentenciadores han otorgado más de lo pedido por las partes, extendiéndose a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, excediendo la competencia dada por las partes, al declarar el divorcio de que se trata por la concurrencia de dos causales simultáneamente, ya que tal decisión no se ajusta a lo que éstas han solicitado en sus respectivas acciones y apelaciones.
El tercer motivo de nulidad corresponde al del artículo 768 Nº5 del Código de Procedimiento Civil, en relación con lo previsto en su artículo 170 Nº4 y 5 del mismo texto legal. Es decir, el vicio se hace consistir en una supuesta falta de consideraciones de hecho y de derecho que sustenten la decisión y en la de la correspondiente enunciación de las leyes que le han servido de respaldo normativo. A ese respecto, señala el recurrente que el fallo impugnado no expuso los fundamentos que justifiquen la modificación que introdujo al de primer grado en cuanto aumentó la suma de dinero que deberá pagar por co ncepto de compensación económica. Señala que los jueces debieron expresar las razones precisas que determinaroEl tercer motivo de nulidad corresponde al del artículo 768 Nº5 del Código de Procedimiento Civil, en relación con lo previsto en su artículo 170 Nº4 y 5 del mismo texto legal. Es decir, el vicio se hace consistir en una supuesta falta de consideraciones de hecho y de derecho que sustenten la decisión y en la de la correspondiente enunciación de las leyes que le han servido de respaldo normativo. A ese respecto, señala el recurrente que el fallo impugnado no expuso los fundamentos que justifiquen la modificación que introdujo al de primer grado en cuanto aumentó la suma de dinero que deberá pagar por co ncepto de compensación económica. Señala que los jueces debieron expresar las razones precisas que determinaron tal decisión, dejándose a su parte sin la posibilidad de conocer los fundamentos y razones de tal proceder.
Segundo: Que para desestimar el primer motivo de nulidad invocado, cabe tener presente que esta Corte reiteradamente ha decidido que la causal esgrimida supone la existencia de, a lo menos, dos decisiones que pugnen entre si y no puedan cumplirse al mismo tiempo, cuestión que no ocurre en la especie, desde que la sentencia impugnada contiene sólo una decisión cual es la de acoger la acción de divorcio.
Tercero: Que en relación al vicio de ultra petita, en la modalidad de extra petita en que ha sido invocado, lo cierto, es que los sentenciadores al resolver como lo han hecho, no se han apartado de la controversia de autos, determinadas por la acción principal y la reconvencional que las partes plantearon, ni han otorgado más de lo que éstas han solicitado en autos. En efecto, en este sentido, cabe tener presente, que lo pretendido en el proceso, ha sido la declaración de término del matrimonio contraído por las partes, por verificarse en la especie, los motivos o causales legales que dan origen al divorcio, conforme a las que cada parte ha invocado. Desde esa perspectiva, no se vislumbra que los jueces del fondo se hayan extendido a materias no sometidas a su decisión, afectando el objeto o causa de pedir del juicio. Por lo anterior, la causal esgrimida, no puede prosperar.
Cuarto: Que en relación al último motivo de nulidad invocado, cabe señalar que, efectivamente, como lo expresa el recurrente, la sentencia de segunda instancia, no contiene fundamento alguno respecto de la decisión contenida en la misma, de aumentar al doble la suma fijada en primera instancia, por concepto de compensación económica, careciendo, en consecuencia, el referido fallo de las consideraciones de hecho como de derecho necesarias, que justifiquen lo resuelto en este sentido. En efecto, los jueces del grado, no han dejado constancia de las motivaciones que han determinado su actuar, privando a la parte demandada, de la posibilidad de conocer las razones en cuya virtud se ha resuelto de esta manera. Por otro lado, cabe consignar, que tal falta de fundamentación ha provocado que no pueda determinarse si la decisión de elevar la suma primi tivamente fijada por compensación obedece al hecho que se hubiese declarado mediante la sentencia de alzada el divorcio también por una causal culposa.
Quinto: Que, en estas condiciones, no puede sino concluirse que la sentencia atacada no cumple con las exigencias legales que al efecto establece el artículo 170 N°4° del Código de Procedimiento Civil, configurándose en la especie, el vicio invocado, esto es, el previsto en el numeral 5° del artículo 768 del citado Código, lo que autoriza su invalidación, puesto que el mismo, ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, ya que ha hecho posible que se aumente al doble del monto fijado en primera instancia, la compensación económica demandada, sin que se hayan expresado los razonamientos que lo justifiquen y sin que existan antecedentes por lo demás, que lo ameriten.
Sexto: Que conforme a lo expresado, procede acoger el recurso el recurso en examen por la causal prevista en el numeral 5° del artículo 768 del Código de Enjuiciamiento Civil.
Por estos fundamentos y de acuerdo con lo previsto en los artículos 764, 766, 768 Nº5 y 786 del Código de Enjuiciamiento Civil, se acoge, sin costas, el recurso de casación en la forma interpuesto por el demandante y demandado reconvencional a fojas 433, contra la sentencia de tres de enero del año en curso, que se lee a fojas 416, la que, en consecuencia, se invalida y se reemplaza por la que se dicta a continuación, separadamente sin nueva vista.
Atendido lo resuelto y lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 808 del Código de Procedimiento Civil, se tienen por no interpuestos los recursos de casación en el fondo deducidos por la demandante reconvencional y por el demandante principal a fojas 418 y 433 respectivamente.
Regístrese.
Nº1.550-08.


Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores Patricio Valdés A., Pedro Pierry A., señora Gabriela Pérez P., y los Abogados Integrantes señores Hernán Álvarez G., y Oscar Carrasco A. No firma la Ministra señora Pérez y el Abogado Integrante señor Carrasco, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar con permiso la primera y por est ar ausente el segundo. Santiago, 20 de agosto de 2008.


Autoriza la Secretaria Subrogante de la Corte Suprema, señora Carola Herrera Brümmer."

Interés superior del niño en fallo de la Corte Suprema

Trueque de etiquetas, hemos denominado la técnica jurisprudencial utilizada por la Corte Suprema, y otros tribunales, para incorporar discursivamente la Convención de Derechos del Niño, pero retornando a las prácticas paternalistas propias del sistema tutelar de la situación irregular. Hacemos lo de siempre, pero le espolvoreamos jerga de derechos humanos de la infancia, para asegurar su conformidad al nuevo entorno normativo.
Este reciente fallo ilustra este punto con una escueta mención al ISN, vinculándolo sin ninguna ligazón argumentativa, con la relación con sus padres.

Fallo Corte Suprema

Recurso 5929/2008 - Resolución: 28107 - Secretaría: UNICA

"Santiago, siete de octubre de dos mil ocho.
A fojas 123: a lo principal y otrosí, téngase presente.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de su razonamiento tercero, que se elimina.
Y teniendo en su lugar, y además, presente:
Que consta en autos que la medida de apremio decretada por la Juez de Familia obedece a motivos justificados consistente en el incumplimiento permanente por parte de la recurrente del régimen comunicacional decretado, adoptada por un plazo razonable, dispuesta por la autoridad y con las facultades que le concede la ley, teniendo en consideración el interés superior del niño que conduce a mantener un contacto directo y permanente con sus padres.
Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política de la República, se revoca la sentencia en alzada de veintinueve de septiembre del año en curso, escrita a fojas 108, en cuanto acogió el recurso de amparo interpuesto a favor de Marcela F. C., y en su lugar se declara que se rechaza, en todas sus partes, el deducido en lo principal de fojas 47.
Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Dolmestch, quien fue del parecer de confirmar la resolución apelada, por compartir sus fundamentos.
Agréguese copia autorizada de esta resolución en el expediente traído a la vista.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Rol Nº 5929-08."

Corte Suprema de EE.UU. rechazó reabrir caso Kennedy v. Louisiana

En una decisión que se esperaba, la Corte Suprema de los EE.UU. rechazó reabrir y volver a escuchar escuchar alegatosv en el controvertido resuelto en junio pasado, Kennedy v. Louisiana. Como recordarán, en este fallo se estableció el precedente, que invalida la pena de muerte para violadores de niño, cuando la víctima sobrevive.
Louisiana solicitó a la Corte la reapertura,d espués que en un blog de dercho militar se diese a conocer que el Conhgreso de ese estado había aprobado una ley que permitía la pena capital para violadores de niños, bajo la ley militar, en el 2006. La omisiòn de este hecho, en todos los resúmenes, minutas y documentos tenidos a la vista en el caso por el máximo tribunal, sesgaba su análisis sobr el consenso nacional en este punto, argumentó Louisiana.
La votación fue 7-2.

Revista JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIÑO volumen 10

UNICEF realiza todos los años un Curso, dirigido a jueces, fiscales, abogados y defensores, sobre Protección Jurisdiccional de Derechos del Niño, al cual fui invitado en su versión del 2002, en Buenos Aires. Este año se realizará en Colombia, durante el mes de octubre.
Como herramienta de apoyo docente, con motivo de este curso, edita la Revista JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIÑO cuyo volumen 10 en versión digital (pdf) ya está disponible en el sitio web de UNICEF Chile.
Este volumen contiene los siguientes trabajos:

Sección Artículos

- Quince años de vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño en la Argentina, de Mary Bellof.
- Razonamiento judicial y Derechos del Niño: de ventrílocuos a marionetas, de Domingo Lovera.
- El futuro de la justicia juvenil: perspectivas europeas, de Frieder Dünkel.
Notas para un estudio sobre la especialidad en el Derecho Penal y Procesal Penal de Adolescentes: el caso de la ley chilena, de Jaime Couso.
- Desafíos duraderos en la lesiglación brasileña de responsabilidade menores de edad: un estudio crítico a la luz de los 18 años de vigencia y del modelo español, de Karyna Sposato.
- Décimo tercer aniversario de la Ley Penal Juvenil de El Salvador y diez años de Justicia Penal Juvenil en Costa Rica, de Carlos Tiffer.
- ¿Cómo entender la Ley de Responsabilidad Penal de Adolescentes dentro de las transformaciones históricas globales del control social punitivo? Algunas reflexiones críticas y propuestas de acción, de Julio Cortés.

El siguiente texto trata de analizar los cambios que implican la aprobación y entrada en aplicación de la Ley 20.084, desde el punto de vista de las transformaciones históricas que a largo plazo han experimentado en Chile las distintas formas de control social punitivo de la infancia y adolescencia. Estos cambios se refieren tanto a la manera en que se administra el sector del sistema penal aplicable a los adolescentes (dimensión operativa/instrumental) como a las representaciones sociales dominantes sobre la delincuencia y la adolescencia (dimensión discursiva/simbólica). Dentro de este análisis se incluyen algunas propuestas mínimas de discusión y acción que, más allá del indispensable momento crítico, apuntan a aprovechar el escenario actual para potenciar la aplicación de un genuino sistema de derecho penal juvenil, superando la tendencia a seguir aplicando a los adolescentes una versión actualizada del complejo tutelar/penal de adultos. En la segunda parte, la idea es salir del contexto nacional para tener una mirada más amplia desde una cierta distancia espacial y temporal, que nos ayude a entender cómo este proceso de cambios se inserta en el contexto de las transformaciones del control social en el sistema-mundo moderno.
En la tercera parte se señalan algunas orientaciones para empezar a construir una “teoría crítica de la infancia” que nos suministre el mejor marco posible de análisis con vistas a la transformación positiva y emancipatoria de la realidad social.

- Supervisión de centros privativos de libertad para adolescentes: el modelo chileno a la luz del modelo inglés, de Sebastián Briceño.
- El rol del juez en la Justicia Penal de Adolescentes, de Ricardo Pérez Manrique.

Sección Jurisprudencia
- La libertad y algo más en la encrucijada: el hábeas corpus colectivo interpuesto por la Fundación Sur-Argentina, a favor de menores de 16 años de edad, inimputables y no punibles, por Enrique García Méndez.
- El derecho del niño a ser oído. Una aproximación desde el caso Pupino, por Ignacio De Ferari.
- Derechos de los Adolescentes Privados de Libertad en Chile: en busca de la tutela judicial efectiva, por Miguel Cillero y Nicolás Espejo.

Sección Documentos
- La convivencia escolar, componente indispensable del derecho a la educación. Estudio de reglamentos escolares, de Lidia Casas, Claudia Ahumada, Liliana Ramos y Alejandro Guajardo.
- Adolescentes infractores: De delincuentes juveniles a víctimas del sistema. La influencia de los hechos en la prensa chilena, de Claudia Lagos, Laureano Checa y Cristian Cabalin.
- Enfoque conjunto de las agencias de naciones unidas sobre la justicia en favor de la infancia.

Argentina: Fallo judicial detiene aborto a chica discapacitada violada

"Una chica fue abusada por un familiar durante su internación en el Patronato de la Infancia. Su tutora pidió la interrupción del embarazo y un juez lo negó.

Una vez más un grupo católico frenó la realización de un aborto terapéutico a una chica discapacitada que fue violada.

El Tribunal de Familia de Bahía Blanca, a cargo del juez Jorge Longás, ordenó suspender la medida sobre una joven que fue sometida sexualmente en salidas familiares que hizo desde el Patronato de la Infancia en el que estaba internada.

Quince días atrás ocurrió un caso similar en Mendoza. Allí, no le permitieron interrumpir su embarazo a una chica de 12 años que fue violada por el padrastro. En un primer momento la madre de la nena había pedido el aborto, pero un grupo católico se infiltró en el hospital y la chica cambió de opinión.

Esta vez, el juez bahiense tomó la resolución, por el pedido de la agrupación católica, pese a que la situación está avalada por Ley y que la representante legal de la adolescente así lo había solicitado ante el Comité de Bioética del Hospital Penna de Bahía Blanca.

En tanto, el director del hospital, Alberto Taranto, dijo que "el caso encuadra en lo que dispone la ley y como funcionario público iba a cumplirla". Pero la decisión sorpresiva del Tribunal se lo impidió. Las religiosas del centro de salud, donde está internada la joven, realizaron una manifestación en contra del aborto, avaladas por el episcopado local.

Al mismo tiempo, un matrimonio se presentó ante la Justicia para ofrecerse como adoptante y otras tres parejas hicieron lo propio pero ante la Iglesia. El tribunal de familia bahiense está integrado por otros dos jueces quienes deberán expedirse en las próximas horas, antes que venza el plazo de la suspensión, mañana al mediodía.

El artículo 86 del Código Penal establece que si el embarazo proviene de un abuso sexual o de un atentado al pudor cometido contra una mujer "idiota o demente", el aborto no es punible. El único requisito para avalar la medida es tener el consentimiento del representante legal de la joven, algo que fue cumplimentado la semana pasada."

Fuente: Crítica Digital.

121 detenidos en la mayor operación contra la pornografía infantil en España

"La lucha contra la pornografía infantil ha batido una nueva marca en España con la detención durante la última semana de septiembre de 121 personas por tenencia y distribución de material pedófilo en Internet. Entre los arrestados se encuentran un miembro del Centro Nacional de Inteligencia (CNI), un alumno de la Guardia Civil de la escuela de Baeza (Jaén) y un policía nacional, informa la Cadena SER. Según fuentes de la investigación, se trata de la mayor operación realizada en España contra la pornografía infantil. Más de 800 agentes del Cuerpo Nacional de Policía han participado en los arrestos y registros de hasta 210 domicilios en 42 provincias. En el marco de la operación han resultado imputadas otras 96 personas y se han intervenido millones de archivos de vídeo y fotografías. Entre este material incautado figuran, según la Policía Nacional, imágenes de agresiones a menores de "extrema dureza". Dos de los detenidos fotografiaron a dos de sus sobrinos de menos de diez años en actitudes obscenas, aunque por ahora no consta que abusaran sexualmente de ellos.

La Guardia Civil interviene 15.000 archivos de pornografía infantil y detiene a cuatro personas

Los dos presuntos pederastas que utilizaron a sus sobrinos para la elaboración del material pornográfico son españoles, uno de 31 años y el otro de 40, y fueron arrestados en sus domicilios de Badalona (Barcelona) y Cantabria, ha explicado en rueda de prensa el responsable de la Brigada de Investigación Tecnológica de la Policía (BIT), Juan Manuel Vázquez.

Todos los detenidos son hombres y entre ellos hay cuatro adolescentes de 17 años. El perfil laboral es diverso: hay cuatro profesionales de la docencia -aunque ninguno trabajaba con niños-, estudiantes, informáticos, pilotos comerciales, conserjes, taxistas, empleados de banca, una veintena de desempleados. Según informa la Cadena SER, entre los arrestados hay un miembro del Centro Nacional de Inteligencia (CNI), un alumno de la Guardia Civil de la escuela de Baeza (Jaén) y un agente del Cuerpo Nacional de Policía.

La policía inició las detenciones el pasado 23 de septiembre y cerró el atestado ayer mismo, último día de septiembre. Fue la Operación Carrusel de ámbito internacional (que permitió localizar en una red de intercambio de archivos más de 18.000 conexiones en 75 países diferentes) la que motivó que la Brigada de Investigación Tecnológica centrase sus pesquisas en España a través de 1.600 conexiones P2P que intercambiaban archivos clasificados como pre-teen o pcth (pre-teen hard core).

Los 210 registros, en los que han participado 200 secretarios judiciales, se han saldado con la incautación de 347 discos duros, 1.186 CD y DVD, 36 ordenadores portátiles, 15 pendrive (memorias digitales), dos cámaras de fotos, dos cintas VHS y siete tarjetas de almacenamiento.

La Policía Nacional ha calificado esta operación como la mayor realizada en España contra la pornografía infantil. Esto es, la operación con más detenidos y material incautado desde el nacimiento de la BIT en 1995, departamento que ha reforzado la lucha contra estos delitos. Tanto es así que UNICEF, agencia de la ONU destinada a la protección de la infancia, ha concedido a la BIT en 2008 el premio Los niños primero.

Según los datos de la Policía Nacional, los 121 detenidos esta última semana se suman a los más de 1.200 arrestados por delitos similares en los últimos cinco años.

Esta macrooperación se conoce un día después de que la Guardia Civil interviniese más de 15.000 archivos de contenido pedófilo, detuviese a cuatro personas e imputase a otras tres en las provincias de Valencia, A Coruña, Madrid, Asturias, Barcelona y Murcia."

Fuente: El País.